1. Lotus İlkesi
Bu ilkelerin ayrıntılarına geçmeden önce, bunların izin verici (emredici olmayan) nitelikte gerekçeler olduğunu belirtmek gerekir. Başka bir deyişle, hiçbir Devlet kendi hukukunu ülke dışına (ekstrateritoryal olarak) uygulamak ya da bu ilkelerin herhangi birini veya tamamını azami ölçüde kullanmak zorunda değildir. Bununla birlikte, uluslararası hukuk bakımından uzun süre şu husus netlik kazanmamıştır: Bu ilkeler Devletlere bir yetkilendirme mi sağlamaktadır, yoksa sınırlama mı getirmektedir? Yani bir Devlet, ancak bu ilkelerden biri tarafından açıkça izin verildiği takdirde mi ekstrateritoryal yargı yetkisi kullanabilir?
Bu soru, yaklaşık bir asır önce Daimî Uluslararası Adalet Divanı’nın (PCIJ) ünlü S.S. “Lotus” (Fransa / Türkiye) kararında ele alınmıştır (1927 P.C.I.J. (Seri A) No. 10, s. 13, 7 Eylül).
Dava, açık denizde bir Fransız gemisi (S.S. Lotus) ile bir Türk gemisi (Boz-Kourt) arasında meydana gelen bir çarpışma sonucunda ortaya çıkmıştır. Türk gemisi batmış ve sekiz Türk denizci hayatını kaybetmiştir. S.S. Lotus İstanbul’a vardığında, Türk makamları, çarpışma sırasında Fransız gemisinde nöbetçi subay olarak görev yapan birinci zabit Teğmen Demons’u tutuklamıştır. Kendisi Türk vatandaşı olmadığı ve çarpışma açık denizde gerçekleştiği hâlde, Teğmen Demons Türk makamlarınca gözaltına alınmış, taksirle adam öldürme suçundan yargılanmış, mahkûm edilmiş ve para cezası ile seksen gün hapis cezasına çarptırılmıştır.
Fransız hükümeti buna itiraz etmiş ve uluslararası hukuka göre bu tür durumlarda yargı yetkisinin münhasıran geminin bayrağını taşıyan Devlete ait olduğunu ileri sürmüştür. Teğmen Demons’un Fransız gemisinde bulunduğunu belirten Fransa, sorumluluğun Fransız makamlarına ait olduğunu savunmuştur. Fransa, Türkiye’nin bu tür durumlarda ceza yargı yetkisi kullanmasına açıkça izin veren herhangi bir uluslararası hukuk kuralı gösteremediğini ileri sürerek meseleyi PCIJ önüne taşımıştır.
Türkiye ise buna karşılık olarak, uluslararası hukukta bu tür bir yargı yetkisi kullanımını yasaklayan herhangi bir kural bulunmadığını ve ayrıca çarpışmanın Türk gemisi Boz-Kourt üzerinde etkiler doğurduğunu, bu geminin Türk toprağı gibi kabul edilmesi gerektiğini savunarak Türk hukukuna göre yargı yetkisinin mevcut olduğunu ileri sürmüştür.
PCIJ, Türkiye lehine karar vermiştir. Mahkeme, uluslararası hukukta yargı yetkisinin esasen ülkesel (territorial) nitelikte olduğunu kabul etmekle birlikte, bir Devletin kendi sınırları dışında gerçekleşen ancak ülkesinde etki doğuran fiiller bakımından da yargı yetkisi kullanabileceğini belirtmiştir. Mahkemeye göre, Devletler kendi ülkelerinde gerçekleşen fiiller üzerinde tam yargı yetkisine sahiptir ve Devletlerin bağımsızlıklarına (ve dolayısıyla yargı yetkilerinin kapsamına) getirilen sınırlamalar varsayılamaz. Bu nedenle Devletlerin, açık bir antlaşma hükmü veya teamül hukuku kuralı ile yasaklanmadıkça, ekstrateritoryal yargı yetkisi kullanabilmeleri için izin verici bir kurala dayanma zorunluluğu yoktur.
Sözde Lotus “özgürlük ilkesi” hiçbir zaman açıkça yürürlükten kaldırılmamıştır. (Hatta bazı yorumcular, Uluslararası Adalet Divanı’nın 2010 tarihli Kosova’nın tek taraflı bağımsızlık ilanına ilişkin danışma görüşünü, bu ilkenin örtük bir onayı olarak görmektedir.) Ancak uluslararası uygulama bakımından, günümüzde çok az Devlet sınırsız ekstrateritoryal yargı yetkisi özgürlüğünü savunmaktadır. Aksine, çoğu durumda yargı yetkisi iddiaları aşağıda açıklanan yerleşik yargı yetkisi ilkelerinden biri temelinde değerlendirilmektedir. Fiilen Devletler, Fransız yaklaşımını benimsemiş ve yargı yetkisi iddialarını tanınmış ilkelerden birine dayandırmıştır.
Nitekim Uluslararası Adalet Divanı’nın bazı hâkimleri, S.S. Lotus kararını “uluslararası ilişkilerde laissez-faire yaklaşımının en yüksek noktası” olarak nitelendirmiştir. Bkz. 11 Nisan 2000 Tarihli Tutuklama Müzekkeresi (Kongo Demokratik Cumhuriyeti / Belçika), Karar, ICJ Reports 2002, Yargıçlar Higgins, Buergenthal ve Kooijmans’ın ortak ayrı görüşü, paragraf 51.
Uygulamada, belirli bir durumda ileri sürülen ekstrateritoryal yargı yetkisi çoğu zaman birden fazla ilkeye dayanılarak haklı gösterilebilir. Örneğin S.S. Lotus davasında Türkiye’nin ileri sürdüğü yargı yetkisi, günümüzde kolaylıkla pasif şahsilik ilkesi (mağdurlar Türk vatandaşı olduğu için) ya da objektif ülkesellik / etki doktrini kapsamında gerekçelendirilebilirdi. Her hâlükârda bu durum açıkça bir eşzamanlı (concurrent) yargı yetkisi örneğidir; zira Fransa da Teğmen Demons’u, Fransız vatandaşı olması veya fiilin Fransız bayraklı bir gemide gerçekleşmiş olması nedeniyle meşru biçimde yargılayabilirdi.
Bu önemli bir noktadır: Teamülî uluslararası hukukta, bir yargı yetkisi türüne diğerine üstünlük tanıyan bir kural yoktur. Çakışan veya rekabet eden yargı yetkisi iddiaları tamamen mümkündür. Günümüzde yargı yetkisi normları arasında bir hiyerarşi bulunmamaktadır. Bununla birlikte, “makullük” veya “devletlerarası nezaket (comity)” gibi bazı sınırlayıcı ilkeler ortaya çıkmıştır. Yargı yetkisi iddialarının çatışması hâlinde, çözüm Devletlerin kendi aralarında anlaşmasına bağlıdır.
Günümüzde yargı yetkisi çoğu zaman antlaşma hukuku meselesidir. Aşağıda, özellikle sınır aşan ceza hukuku konusunu ele alan 7. Bölümde incelenen çok taraflı sözleşmelerde bu durum açıkça görülmektedir. S.S. Lotus davası bakımından, konu aslında 1982 Birleşmiş Milletler Deniz Hukuku Sözleşmesi’nin 97/1. maddesi (ve onun selefi olan 1958 Açık Denizler Sözleşmesi’nin 11/1. maddesi) tarafından düzenlenmektedir. Bu düzenleme, PCIJ kararını fiilen tersine çevirmiş ve açık denizde meydana gelen çarpışmalarda, sorumlu olabilecek kişiler hakkında yalnızca geminin bayrak Devleti veya ilgili kişinin vatandaşı olduğu Devlet makamları önünde kovuşturma yapılabileceğini açıkça hükme bağlamıştır.
