İmkânsızı Denemek (Attempting the Impossible)
ALAN R. WHITE

İmkânsız olanla ilişkilerimiz, uzun zamandır filozofların yoğun ilgisini çekmiştir. Herkes yalnızca imkânsız olanın var olamayacağı ve aynı zamanda bizim imkânsız olanı yapamayacağımız konusunda hemfikir olmakla kalmaz; aynı zamanda imkânsız olanla başka hangi ilişkilerin kurulabileceği konusunda da çokça spekülasyon yapılmış ve görüş ayrılıkları ortaya çıkmıştır. Nitekim bazıları tarafından kabul edilirken bazıları tarafından reddedilmiştir ki, kişi imkânsız olanı kavrayabilir mi, onu tasavvur edebilir mi, ona inanabilir mi ve imkânsız olanı amaç edinebilir mi. Ayrıca—ve bu bizim mevcut problemimizdir—yalnızca filozoflar arasında değil, aynı zamanda mahkemeler ve hukuk ders kitabı yazarları arasında da, kişinin imkânsız olanı teşebbüs edip edemeyeceği ciddi şekilde tartışmalıdır.

Birçok, hatta belki de çoğu ülkenin ceza kanunları, imkânsız olanın teşebbüs edilmesi ihtimalini kabul etse de, imkânsızın teşebbüsüne ilişkin hemen her tür örnekte ve neredeyse her hukuk düzeninde, birbirine zıt yargı kararları bulunabilir. Örneğin, boş bir cepten ya da odadan hırsızlık yapmaya teşebbüs etmek İngiltere’de bazı davalarda (1889 ve 1892), İskoçya’da (1933), Fransa’da (1876), ABD’de (1965 ve 1968) ve Kanada’da (1964) mümkün kabul edilmiştir; buna karşılık İngiltere’de başka bazı davalarda (1857, 1864, 1975) ve Prusya’da (1854) bunun mümkün olmadığı kabul edilmiştir.

Gerçekte çalıntı olmayan bir malı çalıntı olarak teslim almaya teşebbüs etmek ABD’de (1961) ve İngiltere’de (1965) mümkün sayılmış; ancak ABD’de (1906), İngiltere’de (1975 ve 1985) ve Yeni Zelanda’da (1970) bunun mümkün olmadığı kabul edilmiştir.

Orada bulunmayan veya zaten ölmüş birini öldürmeye teşebbüs etmek ABD’de (1892 ve 1902), Almanya’da (1880), Fransa’da (1877) ve İngiltere’de (1985) mümkün sayılmış; ancak İngiltere’de daha eski bazı kararlar (1837 ve 1857) bunun mümkün olmadığını kabul etmiştir.

Zararlı olmayan bir maddeyi zararlıymış gibi kullanmaya veya yasak olmayan bir maddeyi yasaklıymış gibi bulundurmaya, ithal etmeye ya da sağlamaya teşebbüs etmek ABD’de (1897 ve 1954), Almanya’da (1880) ve İngiltere’de çeşitli davalarda mümkün sayılmış; buna karşılık İngiltere’de bazı kararlar (1919, 1975, 1980), ABD’de (1847) ve Fransa’da (1859) bunun mümkün olmadığını kabul etmiştir.

Hamile olmayan bir kadında düşük yaptırmaya teşebbüs etmek İngiltere’de (1846 ve 1890), Güney Afrika’da (1956), Kanada’da (1949) ve Almanya’da (1901) mümkün kabul edilmiş; buna karşılık İngiltere’de (1857), İskoçya’da (1928) ve Fransa’da (1859) bunun mümkün olmadığı kabul edilmiştir.

Mahkemeler her zaman şu iki soruyu açıkça ayırt etmemiştir:
(i) İmkânsızı teşebbüs etmek başlı başına imkânsız mıdır?
(ii) Böyle bir teşebbüs mümkün olsa bile suç teşkil eder mi?

Mantıksal olarak şu görüş savunulabilir: İmkânsızı teşebbüs etmek mümkündür, fakat suç değildir. Zira imkânsız olan yapılamaz; yapılamayan bir şey suç olamaz ve suç olmayan bir şeyi teşebbüs etmek de suç sayılmamalıdır. Bununla birlikte uygulamada genellikle şöyle olmuştur:

• İmkânsız teşebbüsün suç olmadığını savunanlar, çoğunlukla böyle bir teşebbüsün zaten mümkün olmadığını düşünmüşlerdir.
• Buna karşılık, imkânsız teşebbüsün suç olabileceğini savunanlar, imkânsızı teşebbüs etmenin mümkün olduğunu kabul etmişlerdir.

Öte yandan bazıları şu ayrımı açıkça yapmaktadır: Örneğin kişinin gerçekte kendi şemsiyesini çalmaya teşebbüs etmesi, büyü ya da sihir yoluyla öldürmeye teşebbüs etmesi veya aslında on sekiz yaşında olan bir kızla, onun on altı yaşından küçük olduğunu sanarak hukuka aykırı cinsel ilişkiye teşebbüs etmesi mümkün kabul edilmekte; ancak bu tür teşebbüslerin ya cezalandırılmaması ya da kovuşturulmaması gerektiği savunulmaktadır.

Filozoflar, hukukçular ve mahkemeler arasındaki bu görüş ayrılıkları, mahkemelerin sıkça mantıksal argümanlara başvurması ve “bir ‘teşebbüs’ün ne olduğunun analiz edildiğinde zorlaştığı” yönündeki ifadeler, problemin temelinde kavramsal bir mesele bulunduğunu göstermektedir. Bu nedenle, burada teşebbüsün ne olduğunu açıklamaya, imkânsızın teşebbüs edilmesinin tamamen mümkün olduğunu göstermeye ve bunu reddeden mahkeme argümanlarındaki hataları ortaya koymaya çalışacağım.

Bir teşebbüs için gerekli, fakat tek başına yeterli olmayan iki unsur vardır: eylem (action) ve niyet (intention). Hukukta bunlar sırasıyla actus reus ve mens rea olarak adlandırılır. Kişi bir şeyi başka bir şey yaparak yapmaya teşebbüs eder: örneğin kapıyı açmak için kolu çevirip itmek, birini öldürmek için bıçaklamak veya iyileştirmek için ilaç vermek gibi. Bu eylemler teşebbüsün araçlarıdır; mahkemelerin ifadesiyle, amaca ulaşmak için atılan adımlardır. Teşebbüs etmemek, hiçbir adım atmamak demektir.

Dolayısıyla bir şeyi yapmaya teşebbüs etmek, başlı başına bir eylemdir; yani belirli araçların kullanılması ya da belirli adımların atılmasıdır. Bu eylem aynı zamanda kasıtlı olmalıdır. Kişi dalgınlıkla, kazayla veya istemeden bir şeyi yaparak onu “denemiş” sayılmaz. Bununla birlikte teşebbüs, bilinçli bir ihmal yoluyla da gerçekleşebilir (örneğin birini aç bırakarak öldürmeye teşebbüs etmek gibi).

Bir teşebbüs başarılı da olabilir, başarısız da. Başarısız olduğunda dahi bu bir eylemdir; ancak hedeflenen şeyin gerçekleşmesi değildir. Başarılı olduğunda ise teşebbüs ile fiilin kendisi örtüşür: kapıyı açmaya teşebbüs etmek kapıyı açmak olur, bıçaklamak öldürme olur, ilaç vermek tedavi olur. Bu nedenle “Bunu dene” ve “Bunu yap” emirleri aynı şekilde yerine getirilebilir.

Ancak ister başarılı ister başarısız olsun, teşebbüs edilen şey ile teşebbüs sırasında yapılan eylem mantıksal olarak farklıdır. Dikkat çekmek için el sallamak, dikkat çekmenin kendisi değildir—even başarılı olsa bile. Aynı şekilde yanlış yoldan gitmek, hedefe ulaşma teşebbüsünün kendisi değildir.

Bu nedenle, çalıntı malı kullanmaya teşebbüs eden kişinin gerçekte çalıntı olmayan bir malı kullanmış olması, onun yasak bir fiili teşebbüs etmediği anlamına gelmez—eğer çalıntı malı kullanmak yasak ise.

Lord Reid, Haughton v. Smith davasında şu hatayı yapmaktadır:
“Yapılabilecek tek teşebbüs, Parlamentonun yasakladığı şeyi yapmak olurdu. Ancak Parlamento, sanığın yaptığı şeyi—yani artık çalıntı olmaktan çıkmış malları bulundurmayı—yasaklamamıştır.”

Oysa cezai teşebbüs, yasaklanmış olanı yapmak değildir—ki sanık bunu yapmamıştır—; yasaklanmış olanı yapmaya teşebbüs etmektir—ki sanık bunu yapmıştır. Sanığın V’yi gerçekleştirmeye teşebbüs ederken yaptığı şey, teşebbüsün actus reus’unu oluşturur; ancak yalnızca başarılı teşebbüslerde bu, V fiilinin kendisinin actus reus’u ile aynıdır.

Her ne kadar tüm teşebbüsler birer “yapma” (fiil) olsa da—başarılı olduğunda hedeflenen fiilin kendisi, başarısız olduğunda ise o fiile yönelik bir adım—her “yapma” teşebbüs değildir; hatta başarılı olanlar bile her zaman teşebbüs sayılmaz. Çünkü bazen bir sonuca ulaşmak için atılabilecek bir adım bulunmayabilir. Örneğin kasları hareket ettirmek gibi temel eylemler ya da boğulma, titreme, umut etme, korkma, acı ya da haz duyma gibi bize “olan” durumlar böyledir. Belki de bir kör kişi görmeye teşebbüs edemez. Ya da yaptığımız şeye yönelik aslında hiçbir adım atmamış olabiliriz; örneğin vazoyu istemeden düşürmek ya da dalgınlıkla kapıyı açık bırakmak gibi.

Benzer şekilde, yalan yere yemin (perjury), tehdit ile para talep etme veya dikkatsiz araç kullanma gibi bazı suçların işlenebileceği, ancak bunlara teşebbüs edilemeyeceği ileri sürülmüştür. Ayrıca bazen kullandığımız araçlar ya da attığımız adımlar o kadar zahmetsiz, engelsiz veya şanslı olabilir ki, “denemeden başardık” deriz ya da hiç “denemekten” söz etmeyiz.

Bir şeyi (V’yi) gerçekleştirmeye teşebbüs ederken yaptığımız şey—yani hedeflenen sonuca ulaşmak için attığımız adım—fiilen o sonucu doğurabilecek bir adım olmak zorunda değildir. Bir şeyi adım ya da araç olarak kabul etmemiz, onun gerçekten böyle bir araç olması anlamına gelmez. Bunlar Hart’ın ifadesiyle “niyet edilen adımlar”, Amerikan Hukuk Enstitüsü’nün Model Ceza Kanunu’na göre ise “planlanan adımlar”dır.

Gerçekten de boş bir cebi soymaya ya da daireyi kareleştirmeye yönelik hiçbir gerçek adım olamaz; buna rağmen insanlar bu yönde çeşitli hareketlerde bulunabilirler. Bu nedenle, Lord Reid’in yaptığı gibi “imkânsız olan şeye hiçbir fiil yakın (proximate) olamaz, dolayısıyla imkânsıza teşebbüs de olamaz” şeklindeki akıl yürütme hatalıdır.

Hatta hedef mümkün olduğunda bile, kullanılan araçlar bu hedefe ulaşmaya elverişsiz olabilir; örneğin bir hırsızın işe yaramayan bir levye kullanması ya da birinin tutukluk yapan bir silahla öldürmeye teşebbüs etmesi gibi. Ayrıca, bir şeyi gerçekleştirmek için attığımız adımların gerçekte başka bir sonuca hizmet etmesi, onların o şeye yönelik teşebbüsün parçası olamayacağı anlamına gelmez. Başarısız teşebbüslerin tümü, başarılı olabilecek bir sürecin kesintiye uğramasından kaynaklanmaz. Çoğu zaman, bilmeden başarısız olmaya mahkûm araçlarla bir şeyi yapmaya çalışırız. Dolayısıyla teşebbüsün araçları da, teşebbüsün kendisi gibi, pratikte veya ilke olarak başarısız olabilir.

Lord Cockburn’un McPherson (1857) kararındaki şu ifadesi doğru ama totolojiktir:
“Bir teşebbüs, başarılı olması hâlinde isnat edilen suçu oluşturacak bir fiile yönelik olmalıdır.”

Ancak aynı yargıcın Collins (1864) kararındaki şu iddiası yanlıştır:
“Bir suça teşebbüs ancak, herhangi bir kesinti olmasaydı başarılı olabilecek bir durumda ise kabul edilebilir.”

İşte bu nedenle her iki davada da imkânsıza teşebbüs kabul edilmemiştir. Oysa bir hedefe ulaşmak veya daireyi kareleştirmek gibi bir şeyi ancak başarı ölçütü olarak kabul edilebilecek bir sonuç varsa “deniyor” sayılabiliriz; fakat bu teşebbüs, yanlış yolu izlemek ya da geçersiz bir ispat yapmak gibi başarıya ulaşamayacak adımlardan oluşabilir. Birine “çaba” üzerinden not verirken, onun başarıya ne kadar yaklaştığını ya da başarının mümkün olup olmadığını değerlendirmeyiz.

Teşebbüsler, başarılı olsun ya da olmasın, yalnızca fiiller değildir; aynı zamanda niyet içeren fiillerdir. V’yi teşebbüs etmek, V’yi gerçekleştirme niyetiyle X’i yapmak demektir. Örneğin öldürmeye teşebbüs, öldürme kastıyla vurmak olabilir; kapıyı açmaya teşebbüs, açma niyetiyle kolu çevirip itmek olabilir.

Teşebbüsler, yapılan eyleme göre değil, amaçlanan sonuca göre tanımlanır. Her ne kadar bir teşebbüste bir şey yapılması gerekse de, bu yapılan şey teşebbüsün tanımında yer almaz; yalnızca teşebbüsün nasıl gerçekleştirildiğini gösterir. Aynı eylem farklı amaçlarla yapılabilir: bir söz söylemek, birini etkilemek, diğerini kızdırmak, üçüncüyü rahatsız etmek amacıyla yapılabilir. Teşebbüsü belirleyen, eylemin kendisi değil, o eylemin arkasındaki niyettir.

Salmond’un dediği gibi:
“Bir cezai teşebbüs, cezai niyeti yüzünde taşır.”

Bu nedenle teşebbüs, yalnızca niyet değildir; fakat niyeti içerir. Niyet, teşebbüs için gerekli ama tek başına yeterli değildir.

Dolayısıyla, teşebbüs sırasında yapılan eylem hukuka uygun ya da aykırı, ahlaki ya da gayriahlaki olabilir; bu durum, teşebbüs edilen şeyin de aynı şekilde nitelendirileceği anlamına gelmez. Örneğin şövalyelik unvanı kazanmak için yaptığım şeyler övgüye değer olabilir, ama bu teşebbüsün kendisi övgüye değer olmayabilir. Aynı şekilde, eşimi öldürmeye teşebbüs ederken yanlışlıkla masum birini bıçaklayarak (hukuka aykırı şekilde) ya da bir cesedi bıçaklayarak (hukuka uygun şekilde) hareket edebilirim.

Lord Hailsham’ın Haughton v. Smith’teki şu görüşü yanlıştır:
“Çalıntı olmayan malların bulundurulması suç olmadığından, bu fiil, sanığın bunları çalıntı zannetmesi gerekçesiyle ‘çalıntı malı bulundurmaya teşebbüs’ olarak suç haline getirilemez.”

Bu, şu iddiaya benzer: Bir darbe, cinayet olmadığı için suç değilse, onu “cinayete teşebbüs” olarak nitelendirerek suç haline getiremeyiz. Oysa bu yanlıştır.

Öte yandan, hedeflenen sonucun her özelliği teşebbüsün belirlenmesinde önemli değildir; yalnızca niyet edilen özellikler önemlidir. Bir teşebbüs sırasında yapılan fiil gerçekte başka bir sonuca (W’ye) yol açsa bile, eğer fail yalnızca V’yi amaçlamışsa, W’yi teşebbüs etmiş sayılmaz.

Niyet edilen özellikler, bilinen veya inanılan özelliklerdir. Failin bilmediği ya da düşünmediği unsurlar—örneğin kurbanın zaten ölü olması, cebin boş olması veya malın çalıntı olmaması—niyetin parçası olamaz; dolayısıyla teşebbüsün de parçası değildir. Ancak bunlar, başka bir açıdan, teşebbüs edilen fiilin bir yönünü oluşturabilir.

Örneğin bir caminin penceresinden içeri girerken yakalanan dindar bir Müslüman, hem belirli bir binaya hem de bir camiye girme teşebbüsü içindedir; ancak eğer amacı yalnızca bir Katolik kilisesine girmekse, onun teşebbüsü “camiye girme teşebbüsü” olarak nitelendirilemez.

Bir kişi neyi yapmaya çalıştığını bilmediğini söylediğinde, bu genellikle niyetleri konusunda kafasının karışık olmasından kaynaklanır.

Ayrıca, bilinen veya inanılan her özellik niyet edilen özellik değildir. Örneğin bir yönetici, bir yasa çıkarırken bunun kendisini popüler olmayan biri yapacağını bilse bile, genellikle amacı bu değildir. Aynı şekilde grev yapanların, bunun masum üçüncü kişilere zarar vereceğini bilmeleri, bunu amaçladıkları anlamına gelmez.

Bu nedenle, bir kişi çalıntı olduğunu düşündüğü malları almaya teşebbüs ettiğinde, yalnızca bu inancı nedeniyle “çalıntı malı alma” niyeti taşıdığı sonucuna varılamaz. Aynı şekilde, bir kızın on altı yaşından küçük olduğunu sanarak onunla cinsel ilişkiye teşebbüs eden kişi, otomatik olarak “on altı yaşından küçük biriyle ilişki kurmayı” amaçlamış sayılmaz.

Daha da önemlisi: Bir kişi, gerçekte suç olmayan bir fiili suç zannederek teşebbüs ederse (örneğin 16–18 yaş arası biriyle ilişkiyi suç sanmak), bu kişi ne suç işlemeye teşebbüs etmiş sayılır ne de teşebbüs ettiği şey suç olur.

“Varsayılan olgu (putative fact)” teorisinin kusuru, kişinin V’yi Z sandığı için Z’ye teşebbüs ettiğini varsaymasıdır. Bu teori ayrıca “Z koşullarında V’ye teşebbüs etmek” ile “Z koşullarında-V’ye-teşebbüs etmek” ayrımını yapmadığı için gereksiz zorluklar yaratır.

Örneğin ehliyetsiz araç kullanmaya teşebbüs, sarhoşken araç kullanmaya teşebbüs, izinsiz girme teşebbüsü gibi suçlar aslında ikinci değil, birinci türdendir. Kişinin koşulları doğru ya da yanlış değerlendirmesi, her zaman niyetini belirlemez; ancak teşebbüsün hukuka aykırı olup olmadığı, o koşulların gerçekten mevcut olup olmadığına bağlıdır.

Bir kişinin eylemlerinin ne olduğunu düşündüğü veya bildiği ile onları ne olarak amaçladığı (niyet ettiği) arasındaki meşru ayrım, ayrıca teşebbüs eden kişinin—yanlış da olsa—“amacı”nın ya da “rasyonel motivasyonu”nun ne olduğunu esas alma önerisini de önemsiz kılar. Çünkü bir kimse, bir şeyi öyle olduğunu düşünmüyorsa, o şey onun amacı, rasyonel motivasyonu veya niyeti olamaz; ancak bir şeyi öyle sanması da onu otomatik olarak amacı, motivasyonu ya da niyeti yapmaz. Bir teşebbüsü belirleyen şey, kişinin amacı ya da motivasyonu değil, niyetidir. Amaç ve motivasyon en fazla niyetin kanıtı olabilir.

Ayrıca, bir olgu hatası (mistake of fact) ile hukuk hatası (mistake of law) arasındaki karışıklığa başvurmadan da şu ayrım yapılabilir:

• Şekeri şeker olduğunu doğru bilerek ithal eden fakat bunun suç olduğunu yanlış zanneden kişi, suça teşebbüsten sorumlu değildir.
• Buna karşılık zararsız bir maddeyi eroin zannederek ithal eden ve bunun suç olduğunu doğru bilen kişi, suça teşebbüsten sorumludur.

Ne şeker ithal etmek ne de zararsız bir madde ithal etmek suçtur; her iki kişi de “suç işleme”yi amaçlamaz ya da teşebbüs etmez—her ne kadar öyle yaptıklarını sansalar da. Ancak ikinci kişi gerçekte eroin ithal etmeye teşebbüs etmektedir, ki bu suçtur; birinci kişi ise yalnızca şeker ithal etmeye teşebbüs etmektedir, ki bu suç değildir.

Benzer şekilde, İngiltere’deki bir kişi ile Kuzey İrlanda’daki bir kişinin yetişkinler arasındaki rızaya dayalı eşcinsel ilişkiye teşebbüs etmesi arasındaki farkın tek ilgili yönü şudur: birincinin teşebbüsü hukuka aykırı değildir. Hukuk bilgisizliği bazen kurtarıcı, bazen de mahkûm edici olabilir.

İnsanlar genellikle “suç işlemek” gibi soyut bir şeyi amaçlamazlar; belirli eylemleri gerçekleştirmeye çalışırlar ve bu eylemlerin suç olduğunu doğru ya da yanlış düşünebilirler. Buna karşılık, sırf tutuklanmak isteyen ve bunun için suç işlemenin gerekli olduğunu bilen bir kişi, gerçekten suç işlemeye teşebbüs edebilir.

Benzer şekilde, bir kişi bir kurumun kurallarını ihlal etmeye teşebbüs ederken, başarısı ya da başarısızlığı iki şekilde ortaya çıkabilir: ya düşündüğü şeyi yapıp yapamamasına bağlıdır ya da yaptığı şeyin gerçekten kural ihlali olup olmamasına bağlıdır.

Ancak V’yi teşebbüs etmek, V niyetiyle bir şey yapmayı gerektirse de, bunun tersi doğru değildir. Özellikle niyet ile amaç örtüşmediğinde bu açıktır. Örneğin çaldığı parayı geri vermeyi düşünen kişi, bu niyetiyle geri vermeye teşebbüs etmiş sayılmaz. Aynı şekilde Avustralya’ya bir ay sonra dönme niyetiyle giden kişi, dönüşe teşebbüs etmiş değildir.

Niyet ile amaç örtüştüğünde bile sonuç değişmez:

• Parayı araba almak amacıyla çalan kişi araba almaya teşebbüs etmiş değildir.
• Torunlarını görmek amacıyla Avustralya’ya giden kişi onları görmeye teşebbüs etmiş değildir.
• Hırsızlık amacıyla dolaşan, araç gereç satın alan ya da bulunduran kişi de hırsızlığa teşebbüs etmiş sayılmaz.

Bir şeyi gerçekleştirmek için yapılan hazırlıklar, o şeyin teşebbüsü değildir. Bu nedenle “niyet edilen adımlar” teorisi—even bir hedef niyeti ile birlikte olsa bile—teşebbüsü tanımlamak için yeterli değildir. Aynı şekilde “önemli (substantial)”, “açık (unequivocal)” veya “yakın (proximate)” adım testleri de yeterli değildir.

Bu nedenle şu mantıksal-dilsel ölçüt önerilmektedir:
Bir kişinin V niyetiyle yaptığı eylem, ancak V’ye “onun aracılığıyla (by)” teşebbüs ettiği şey olarak tanımlanabiliyorsa teşebbüs sayılır. Buradaki “by”, adım ile amaç arasında kurulan varsayılan nedensel bağlantıyı ifade eder. Yani kişi X yaparak V’ye teşebbüs ediyor olmalıdır. Belirli bir olayda X yapmanın V’ye teşebbüs sayılıp sayılmayacağı, Hukuk Komisyonu’nun da önerdiği gibi, olgu meselesi olarak jüriye bırakılabilir.

Gerek hukuk içinde gerek dışında teşebbüslere olan ilgimiz genellikle başarısız teşebbüsleredir; çünkü başarılı bir teşebbüs zaten tamamlanmış fiille aynıdır. Başarılı bir suç teşebbüsü, suçun kendisidir. Ancak “teşebbüs”ün başarısızlık içerdiğini söylemek mantıksal olarak yanlıştır; ya da başarılı teşebbüslerin sadece başarıdan şüphe edildiğinde “teşebbüs” olarak adlandırıldığını ileri sürmek de hatalıdır.

Başarısız teşebbüsler, mümkün ya da imkânsız hedeflere yönelik olabilir:

• Hedef mümkünse başarısızlık; kullanılan aracın yetersizliği, kullanımın hatalı olması, failin yetersizliği veya dış müdahale gibi nedenlerden kaynaklanabilir.
• Hedef imkânsızsa bu ya kendi içinde çelişkili bir amaçtan (örneğin daireyi kareleştirmek, sürekli hareket makinesi yapmak, kendi şemsiyesini çalmak, boş cebi soymak, ölü birini öldürmek) ya da amaç ile araç arasındaki çelişkiden (örneğin bağlantısı kesilmiş anahtarla ışığı açmaya çalışmak, zararsız maddeyle zehirlemeye çalışmak, boş silahla öldürmeye çalışmak) doğar.

İmkânsızın teşebbüsünün hem mümkün hem de fiilen gerçekleşebilir olduğu, sadece bu örneklerden değil, günlük dilimizden de anlaşılır. Matematikçilerin daireyi kareleştirme girişimleri, bilim insanlarının sürekli hareket makinesi yapma çabaları veya Sisifos’un kayayı tepeye yuvarlama cezası buna örnektir.

Öğrenme sürecinin önemli bir parçası, neyin mümkün olup olmadığını ve hangi yolların işe yarayıp yaramadığını deneyerek öğrenmektir. Denemek, bir test etme biçimidir. İnsanları, yapamayacakları şeyleri denemeye teşvik ederek ikna ederiz; felçli kişi de uzuvlarını hareket ettirmeye çalışarak felçli olduğunu anlar. Başaramayan birçok insan vardır; bunların bir kısmı zaten başaramaz.

Bazen başarısız olacağını düşündüğümüz şeyleri bile denemeye değer buluruz. Hatta “işe yaramayacağını biliyorum ama deneyeceğim” gibi ifadeler kullanırız. Buna rağmen, gerçekten imkânsız olduğunu bildiğimiz bir şeyi samimi biçimde denememiz mümkün görünmez. İmkânsızlık, niyetle değil, teşebbüsün araçları ve gerçekleşmesiyle ilgilidir.

Dairenin kareleştirilmesi gibi imkânsız hedeflerle, boş cebin soyulması gibi imkânsız hedefler arasındaki fark, önemli bir ayrımı ortaya koyar:
Bir kişinin teşebbüsü nedir ile neye teşebbüs etmektedir soruları farklıdır. Bu ayrım, “neye teşebbüs ediyor” ifadesindeki belirsizlikten kaynaklanır:

• Bir yandan teşebbüsün yöneldiği hedefi ifade eder,
• Diğer yandan teşebbüsün fiilen neye dönüştüğünü ifade eder.

Teşebbüs, hedeflenen şeye göre tanımlanır; fiilen neye dönüştüğüne göre değil. Örneğin benim teşebbüsüm kapıyı açmaktır; niyetim sigarayı bırakmaktır; arzum iyi bir iş bulmaktır; umudum mutlu bir emekliliktir.

Bu ayrımın önemli sonucu şudur: Bir kişinin teşebbüsü, hedefe göre ya da fiili sonuçlarına göre farklı değerlendirilebilir. Örneğin boş bir cebi soymaya çalıştığımızda, aslında “boş cep soymaya” teşebbüs ettiğimizi kabul etmekte zorlanırız; çünkü niyetimiz bu değildir. Hamlet, perde arkasındaki kişiyi öldürmeye teşebbüs etmişti; Polonius’u öldürmüş olsa da, Polonius’u öldürmeye teşebbüs etmiş değildi.

Buna karşılık, cebin boş olduğu durumda fiilen yaptığımız şeyin boş cebi soymaya teşebbüs olduğu da söylenebilir. Aynı şekilde yanlış zile basan kişi aslında o zili çalmaya teşebbüs etmiş sayılabilir. Ya da camiye giren kişi fiilen camiye girmeye teşebbüs etmektedir.

Eğer kılık değiştirmiş birine, onu eşimin sevgilisi sanarak saldırırsam ama aslında eşimse, benim niyetim bir erkeği öldürmektir; fakat fiilen bir kadını öldürmeye teşebbüs etmekteyim. Ben yardım etmeye çalıştığımı söyleyebilirim, ama yaptığım şey zararlı olabilir.

Aynı şekilde kişi tehlikeli, hukuka aykırı ya da zararlı bir şey yapmayı amaçlamayabilir; fakat yaptığı şey bu niteliklere sahip olabilir. Ya da kişi riskli bir şey istemeyebilir; fakat istediği şey riskli olabilir. Bu tür belirsizlikler, Osborn (1919) davasında hâkimin şu sonucuna yol açmıştır:

“Eğer verilen şey aslında zararlı değilse, sanık zararlı bir şeyi vermeye teşebbüs etmiş sayılmaz.”

Bu belirsizlik (ambiguity), failin yalnızca düşündüğü değil, aynı zamanda bildiği şeyin ne olduğunu da açıklar. Fail, neyi teşebbüs ettiğini (niyet ettiğini, arzuladığını, umduğunu) şu anlamda bilir: teşebbüsünün (niyetinin vb.) ne olduğunu, yani neyi hedeflediğini bilir. Ancak teşebbüs ettiği şeyin sahip olduğu tüm özellikleri—yani bunun fiilen neye tekabül ettiğini (what it amounts to)—bilmesi gerekmez.

Bu nedenle failin “neyi teşebbüs ettiğine” dair yaptığı tanım tamamen doğru olabilir; fakat bir gözlemcinin yaptığı tanım da aynı şekilde doğru olmakla birlikte bundan farklı, hatta onunla çelişkili olabilir.

“Failin neyi teşebbüs ettiği (niyet ettiği, arzuladığı, umduğu)” ifadesindeki bu belirsizlik, mantıkçıların iyi bildiği şu ayrım üzerinden gösterilebilir:

• “Fail, belirli bir özelliğe sahip bir şeyi teşebbüs eder (niyet eder vb.)”
• “Failin teşebbüs ettiği (niyet ettiği vb.) bir şey vardır ve bu şey belirli bir özelliğe sahiptir.”

Örneğin fail gerçekte boş olan bir cebi soymaya, gerçekte ölü olan bir adamı öldürmeye veya gerçekte zararsız olan bir maddeyi vermeye teşebbüs ediyor olsa bile, onun teşebbüsü (niyeti vb.) yalnızca (boş olmayan) bir cebi soymak, (yaşayan) bir adamı öldürmek veya (zararlı) bir madde vermektir.

Buna karşılık, daireyi kareleştirmeye veya sürekli hareket makinesi yapmaya çalışan bilim insanı ya da şekerle zehirlemeye veya suyu yukarı doğru akıtmaya çalışan kişi bakımından, teşebbüsün hedefi ile fiilen neye tekabül ettiği örtüşür. Yani burada teşebbüs hem yöneldiği hedef hem de fiili anlamıyla aynıdır (örneğin daireyi kareleştirmek veya şekerle zehirlemek).

Bu ayrımın en önemli sonucu şudur:
Bir kişinin teşebbüs ettiği şeyin fiilen imkânsız olması—ve bu nedenle bir anlamda kişinin imkânsız bir şeyi teşebbüs ettiğinin söylenebilmesi—, onun teşebbüsünün imkânsız bir hedefe yöneldiği anlamına gelmez. Dolayısıyla başka bir anlamda “imkânsızı teşebbüs ettiği” sonucu çıkarılamaz.

Fletcher’ın “objektivist”, Williams’ın ise “gerçek olgu (actual fact)” teorisi dediği yaklaşımı benimseyen mahkemeler ve yazarlar, teşebbüsü fiilen neye tekabül ettiği üzerinden değerlendirir. Buna karşılık Fletcher’ın “subjektivist”, Williams’ın “varsayılan olgu (putative fact)” teorisi dediği yaklaşımı benimseyenler ise teşebbüsü neyi hedeflediği üzerinden değerlendirir.

Gerçekte bu iki yaklaşım, çoğunlukla sanıldığı gibi birbirine rakip teoriler değildir; yalnızca “teşebbüs edilen şey”in farklı yönlerini vurgularlar.

Sorunumuz açısından önemli bir başka ayrım daha vardır:
Herhangi bir X özelliği için şu ifadeler totolojik olarak doğrudur:

• X olmayan bir şeyi yapmak, X olmayan bir şey yapmaktır.
• X olmayan bir şeyi teşebbüs etmek, X olmayan bir şeyi teşebbüs etmektir.

Ancak bundan şu sonuç çıkmaz (ve her zaman doğru da değildir):
X olmayan bir şeyi yapmak imkânsızsa, onu teşebbüs etmek de X olmaz.

Başka bir ifadeyle, imkânsız olanı yapmanın imkânsız olması, onu teşebbüs etmenin de imkânsız olduğu anlamına gelmez. Aynı şekilde, bir şeyin var olmaması, ona teşebbüsün de var olmadığı anlamına gelmez. Tıpkı zor, nadir veya olağandışı olan bir şeyi teşebbüs etmenin de zor, nadir veya olağandışı olmasının gerekmediği gibi.

Örneğin Everest Dağı’na tırmanmak nadir ve zor olabilir; ancak buna teşebbüs etmek nadir değildir. Kaçınılması zor bir kişiden kaçınmaya teşebbüs etmek kolay olabilir. Aynı şekilde daireyi kareleştirmeye, sürekli hareket makinesi yapmaya veya şekerle zehirlemeye teşebbüs etmek mümkün ve hatta yaygın olabilir; her ne kadar bunları gerçekleştirmek imkânsız olsa da.

Benzer şekilde, bir şeyi bir açıdan mümkün—örneğin “cep soymak” ya da “bir adamı öldürmek”—olarak teşebbüs etmek mümkün olabilir; ancak o şeyin gerçekte ne olduğuna bakıldığında—örneğin “boş cep soymak” ya da “cesedi öldürmek”—imkânsız olabilir.

Birinin zaten ölü olduğu için onu öldürememem, cebin boş olduğu için onu soymamam, orada olmayan bir şeyi alamamam ya da tırmanılması imkânsız bir dağa tırmanamam, bu şeylere teşebbüs edemeyeceğim anlamına gelmez.

 

Léa Fernandes “L’intention, une frontière ténue entre agression sexuelle et tentative de viol”

 

Fransız Ceza Kanunu’nun 222-22. maddesinin 1. fıkrasında genel olarak tanımlandığı üzere, cinsel saldırı hukuken “şiddet, zorlama, tehdit veya sürpriz yoluyla işlenen her türlü cinsel ihlal ya da kanunda öngörülen hallerde bir yetişkin tarafından bir küçüğe karşı işlenen cinsel ihlal” olarak ifade edilir.

Ceza Kanunu, cinsel saldırıya ilişkin gerçek anlamda bir tanım vermemekte; bu suç tipi esasen ancak tecavüz suçuna karşıtlık içinde anlaşılabilmektedir. Bu nedenle cinsel saldırı, tamamlayıcı (ikame) bir nitelendirme olup, yalnızca tecavüz suçunun unsurlarının oluşmadığı durumlarda uygulanır.

21 Nisan 2021 tarihli kanuna kadar tecavüz ile cinsel saldırı arasındaki ayrım ölçütü, cinsel penetrasyon (nüfuz) eyleminin varlığıydı. Başka bir ifadeyle, cinsel penetrasyonun bulunmadığı durumlarda cinsel saldırı kabul edilmekteydi.

Bu penetrasyon kavramı içtihat yoluyla daraltılmış olmakla birlikte, kanun koyucu müdahale ederek Fransız Ceza Kanunu’nun 222-23. maddesinde tecavüzü şu şekilde tanımlamıştır:
“Tecavüz, niteliği ne olursa olsun her türlü cinsel penetrasyon veya her türlü oral-genital eylemin, şiddet, zorlama, tehdit ya da sürpriz yoluyla, başkası üzerinde veya failin kendi üzerinde gerçekleştirilmesidir.”

Bu reformdan sonra cinsel saldırı nitelendirmesi, artık yalnızca fail ile mağdur arasında fiziksel temas içeren ancak ne cinsel penetrasyon ne de oral-genital eylem barındıran fiillere uygulanmaktadır.

Dolayısıyla cinsel saldırının maddi unsuru, fail ile mağdur arasında cinsel nitelik taşıyan bölgelerde veya cinsel bağlamda gerçekleşen fiziksel temastır.

Buna ek olarak, Fransız Yargıtayı (Cour de cassation), failin mağdurun cinsel özgürlüğüne müdahale ettiğinin bilincinde olmasını — yani mağdurun rızasının bulunmadığını bilmesini — şart koşmaktadır.

Bu noktada, cinsel saldırı ile tecavüze teşebbüs arasındaki ayrımın oldukça karmaşık olduğu görülmektedir. Zira her iki suçta da mağdurun rızasının yokluğu, şiddet, tehdit, zorlama veya sürpriz yoluyla ortaya konulmalıdır.

Dolayısıyla tartışma, failin tecavüz işleme niyetinin açık (kesin) olup olmadığı üzerinde yoğunlaşmaktadır.

Bu bağlamda sorun, bir kişinin mağdura oral seks yapmasını emretmesi ve onu soyunmaya zorlamaya çalışması halinde, olayın neden tecavüze teşebbüs yerine cinsel saldırı olarak nitelendirildiğinin, ilk derece mahkemesi tarafından nasıl gerekçelendirildiğidir.

Bu nedenle, Grenoble Temyiz Mahkemesi 6. Ceza Dairesi’nin 19 Ocak 2023 tarihli kararı incelenmelidir.

---

Olay

Somut olayda, genç bir kız Valence şehrinde bir arkadaşı ve onun erkek arkadaşı ile birlikte bulunmaktadır. Telefonunu ararken otobüsünü kaçırmış ve arkadaşları tarafından yalnız bırakılmıştır. Sokakta karşılaştığı bir erkek, onu arabasına davet etmiş; başlangıçta reddetse de 30 dakika sonra kabul etmiştir.

Adam bir otel odası kiralamış ve resepsiyona kızın sevgilisi olduğunu söylemesini istemiştir. Odaya çıktıklarında adam soyunmuş ve yatağa uzanmıştır. Kızı kolundan çekerek yanına çağırmış, kız ise reddetmiştir.

Bunun üzerine adam:

• Onu öpmeye çalışmış,
• Reddedilince tokat atmış,
• Göğüs ve genital bölgesine kıyafet üzerinden dokunmuş,
• Onu yatağa itmiş,
• Elini kendi cinsel organına koydurmuş,
• Ona oral seks yapmasını emretmiş,
• Soyunmasını istemiş ve kıyafetlerini çıkarmaya çalışmıştır.

Kız, adam tuvalete gittiğinde kaçmış ve otel görevlisine sığınmıştır.

Sanık ise tüm suçlamaları reddetmiş, kadının kendi isteğiyle geldiğini ve yalnızca uyuduğunu ileri sürmüştür.

---

Yargılama Süreci

Valence Ceza Mahkemesi, sanığı cinsel saldırı suçundan mahkûm etmiş, 6 ay ertelenmiş hapis cezası vermiştir.

Grenoble Temyiz Mahkemesi, sanığın savunmalarını inandırıcı bulmayarak kararı büyük ölçüde onamış;

• mağdurun eşyalarının bulunması,
• otel görevlisinin beyanı,
• tıbbi rapor (morluklar ve çizikler)

gibi delillere dayanmıştır.

Ceza yalnızca artırılarak 1 yıl hapis olarak belirlenmiştir.

---

Hukuki Değerlendirme

Mahkeme, suçta ve cezada kanunilik ilkesi ile dar yorum ilkesine uygun davranarak, penetrasyon veya oral-genital eylem bulunmadığı gerekçesiyle tecavüz yerine cinsel saldırı nitelendirmesi yapmıştır.

Ancak karar, failin niyeti açısından tartışmalıdır.

1. Rıza yokluğu

Her iki suçta da rıza yokluğu gerekir.
Somut olayda:

• Fiziksel şiddet (tokatlar) vardır.
• 34 yaşındaki fail ile 16 yaşındaki mağdur arasındaki yaş farkı, fiilî otorite ve dolayısıyla manevi cebir oluşturur.

2. Teşebbüs meselesi

Fransız Ceza Kanunu m. 121-5’e göre teşebbüs için:

• icra hareketlerinin başlaması
• gönüllü vazgeçmenin bulunmaması gerekir

Somut olayda:

• Öpme girişimi
• Cinsel dokunmalar
• Zorla yönlendirme
• Oral seks emri
• Soyundurma teşebbüsü

gibi eylemler, icra hareketlerinin başladığını açıkça göstermektedir.

Suçun tamamlanmaması, yalnızca mağdurun kaçmasına bağlıdır; bu da failin iradesi dışındadır.

Bu nedenle, bu fiiller tecavüze teşebbüs olarak nitelendirilebilirdi.

Ancak mahkeme, bu eylemleri “icra başlangıcı” olarak kabul etmemiştir.

---

Sonuç ve Eleştiri

Bu karar şu açılardan eleştirilmektedir:

• Teşebbüsün kabul edilmemesi tartışmalıdır
• Nitelendirme hatası varsa re’sen düzeltilmelidir
• Tecavüze teşebbüs halinde görevli mahkeme değişecektir (ağır ceza)

Buna rağmen mahkemenin cinsel saldırı nitelendirmesinde kalmasının muhtemel nedenleri:

• Teşebbüsün yeterince ispatlanamaması
• Olayın “correctionnalisation judiciaire” (ağır suçun daha hafif suç olarak yargılanması) kapsamında değerlendirilmesi
• Mağdurun davaya katılmamış olması

 

ŞART’IN (CHARTER’IN) CİNSEL SALDIRI HUKUKU ÜZERİNDEKİ ETKİSİ:
NE KADAR DEĞİŞİRSE, O KADAR AYNI KALIYOR
Martha Shaffer

I. GİRİŞ

Cinsel saldırı hukuku, Canadian Charter of Rights and Freedoms’ın yürürlüğe girmesinden bu yana geçen 30 yıl içinde büyük değişimler geçirmiştir. 1982 yılında Kanada Ceza Kanunu hâlâ “tecavüz” suçunu içermekteydi; bu suç oldukça dar şekilde tanımlanmıştı. Yalnızca tek bir cinsel eylemi kapsıyordu: rızaya dayanmayan vajinal cinsel ilişki.

Ayrıca bu suç, evli erkeklerin eşlerine karşı tecavüz suçundan mahkûm edilmelerini — hatta suçlanmalarını — mümkün kılmayacak şekilde düzenlenmişti. Tecavüzle suçlanan bir erkek, mağdurun rıza gösterdiğine yanlışlıkla inandığını ileri sürerek, bu inanç makul olmasa dahi beraat edebilmekteydi.

Tecavüz dışında, Ceza Kanunu başka cinsel suçlar da içeriyordu; örneğin erkeklere karşı uygunsuz davranış, kadınlara karşı uygunsuz davranış ve zihinsel engellilerle cinsel ilişki gibi suçlar. Bunun yanında, rızaya dayalı yetişkinler arasındaki bazı cinsel eylemler dahi “ağır ahlaksızlık” kapsamında değerlendirilerek suç sayılabiliyor; bu hüküm özellikle eşcinsel erkekler arasındaki rızaya dayalı ilişkileri cezalandırmak için sıklıkla kullanılıyordu.

2012 yılına gelindiğinde ise tablo tamamen değişmiştir. Tecavüz ve uygunsuz saldırı suçları kaldırılmış, bunların yerine “cinsel saldırı” suçu getirilmiş ve çocuklara yönelik cinsel saldırılara ilişkin özel düzenlemeler yapılmıştır.

Cinsel saldırı kavramı artık yalnızca rızaya dayanmayan vajinal ilişkiyi değil, mağdurun rızasının bulunmadığı her türlü cinsel dokunmayı kapsamaktadır. Ceza Kanunu’nda artık cinsel rızanın bir tanımı yer almakta ve hangi durumlarda hukuken geçerli bir rızanın bulunamayacağına ilişkin (sınırlı olmayan) bir liste bulunmaktadır.

Rızaya ilişkin hatalı inanç savunması ise daraltılmış; sanığın, olay anında bildiği koşullar çerçevesinde mağdurun rıza gösterdiğini anlamak için makul adımlar atmış olması şartına bağlanmıştır. “Ağır ahlaksızlık” suçu da artık mevcut değildir.

Bu makalede, söz konusu köklü dönüşümde Şart’ın ne ölçüde rol oynadığını inceleyeceğim. Argümanım şudur: Şart, cinsel saldırı hukukunun modernleşmesinde belirleyici bir rol oynamıştır. Bu rol, bir yandan cinsel suçlarla itham edilen erkeklerin açtığı anayasal davalar aracılığıyla, diğer yandan ise 1990’lı yıllarda eşitlik talep eden grupların hukuk reformu süreçlerinde Şart’ı bir araç olarak kullanmalarıyla ortaya çıkmıştır.

Bu iki mekanizma, Ceza Kanunu’ndaki cinsel saldırıya ilişkin düzenlemeleri (“kitap üzerindeki hukuk”) değiştirmiş ve kadınların cinsel özerklik, onur, eşitlik ve mahremiyet haklarını koruma potansiyeline sahip bir çerçeve oluşturmuştur.

Bununla birlikte, bu Şart etkili mevzuatın potansiyelinin tam anlamıyla gerçekleşmediğini de ileri süreceğim. Bunun nedeni, kadınlara ve cinsel saldırıya ilişkin derinlere yerleşmiş varsayımlar ve inanç kalıplarının hukuk uygulamasını etkilemeye devam etmesidir.

Bu inanç kalıpları, cinsel saldırı davalarında muhakeme sürecini temelden şekillendirmektedir. Yalnızca cinsel saldırı hükümlerinin uygulanmasını değil, aynı zamanda daha dava aşamasına gelmeden önce verilen delil kararlarını da etkilemektedir.

Bu delil kararları, yargılamanın sonucunu derinden etkiler; çünkü hâkimin veya jüri’nin hangi materyalleri değerlendirebileceğini belirler. Kanada Yüksek Mahkemesi’nin iki cinsel saldırı kararındaki delil değerlendirmelerini örnek alarak, bu yerleşik varsayımların nasıl sorunlu bakış açılarını muhakeme sürecine dahil ettiğini göstermeye çalışacağım.

Son olarak, Amerika Birleşik Devletleri’nde büyük yankı uyandıran Dominique Strauss-Kahn olayına değineceğim. Bu olayın kamuoyundaki yansımalarının, cinsel saldırıya ilişkin tutumlar konusunda önemli dersler sunduğunu ileri süreceğim.

Bu tutumlar mahkeme salonunda daha örtük biçimde varlığını sürdürmektedir. Bu tutumların varlığını ve yaygınlığını kabul etmek, Şart’ın cinsel saldırı hukukunu dönüştürmedeki rolünü değerlendirirken zorunludur.

Sonuç olarak, Şart’ın cinsel saldırı davalarını zayıflatan mitleri ve stereotipleri tamamen ortadan kaldırmasını beklemek gerçekçi değildir. Hukuki düzenlemeleri değiştirmek çoğu zaman zordur; ancak köklü toplumsal inançları değiştirmek neredeyse her zaman daha zordur.

---

II. ŞART’IN CİNSEL SALDIRI HUKUKUNU YENİDEN ŞEKİLLENDİRMEDEKİ ROLÜ

Cinsel saldırı hukukunun modernleşmesi, Şart’ın yürürlüğe girmesinden kısa bir süre sonra, 1983 yılında yürürlüğe giren Ceza Kanunu değişiklikleriyle başlamıştır. Bu ilk aşamada Şart doğrudan belirleyici olmasa da, sonraki gelişmelerde önemli bir rol oynamıştır.

Şart’ın etkisi özellikle 1990’lı yıllarda gerçekleştirilen iki önemli reform girişiminde açıkça görülmektedir.

İlk reform, Bill C-49 ile gerçekleştirilmiş ve Ceza Kanunu’na 273.1 maddesi ile 276. maddenin güncel hali eklenmiştir. Bu düzenleme üç önemli değişiklik getirmiştir:

1. Cinsel rızanın tanımı yapılmıştır.
2. Rızanın hukuken geçerli sayılmayacağı durumlar belirlenmiştir.
3. Rızaya ilişkin hatalı inanç savunması sınırlandırılmıştır.

Ayrıca 276. madde ile mağdurun cinsel geçmişine ilişkin delillerin kullanılmasına sınırlamalar getirilmiş ve bu konuda yeni bir usul oluşturulmuştur.

İkinci reform, Bill C-46 ile gerçekleştirilmiş ve 278. madde Ceza Kanunu’na eklenmiştir. Bu düzenleme, mağdurun kişisel kayıtlarının (örneğin tıbbi, psikolojik veya eğitim kayıtları) savunma tarafından rutin şekilde talep edilmesini sınırlandırmıştır.

Bu uygulama, kadın örgütleri tarafından mağdurların mahremiyetini ihlal eden ve onları itibarsızlaştırmayı amaçlayan bir taktik olarak eleştirilmişti. Yeni düzenleme, bu kayıtların hangi koşullarda mahkemeye sunulabileceğini belirleyen bir prosedür getirmiştir.

Bu iki reformun ortak iki özelliği vardır:

• Her ikisi de, cinsel suçlarla itham edilen erkeklerin başarılı Şart temelli davalarına tepki olarak ortaya çıkmıştır.
• Reform sürecinde kadın örgütleri, Şart’ı kullanarak kadınların haklarının daha güçlü korunmasını talep etmişlerdir.

Kadın örgütleri istedikleri tüm değişiklikleri elde edememiş olsa da, sonuçta ortaya çıkan düzenlemeler önceki sistemden daha güçlü korumalar sağlamıştır.

İronik bir şekilde, cinsel saldırıyla suçlanan erkeklerin kazandığı anayasal davalar, en azından teorik olarak, mağdurların özerklik, onur, eşitlik ve mahremiyet haklarını güçlendiren reformların tetikleyicisi olmuştur.

---

İstersen bu metni dipnotlandırılmış akademik makale formatına, ya da Türk ceza hukuku ile karşılaştırmalı analiz haline de dönüştürebilirim.

The impetus behind Bill C-49 was the Supreme Court of Canada’s 1991 decision in R. v. Seaboyer. 12 Seaboyer was a constitutional chal[1]lenge to the “rape shield” provisions of the Criminal Code, sections 276 and 277. Section 277, the more straightforward of the two provisions, prohibited the admission of any evidence of the complainant’s sexual reputation for the purpose of challenging or supporting her credibility.13 This provision had been introduced to stop accused men from relying on what had been a well established inference at common law, that a woman with a sexual past was less worthy of belief.14 Section 276 prohibited the accused from introducing evidence of the complainant’s sexual activity with other people, unless that evidence fell within three specific excep[1]tions.15 This provision attempted to prevent the accused from relying on another long-standing inference, that a woman who had consented to have sex with men in the past would be more likely to have consented to sex with the accused. The defence argued that these rape shield provi[1]sions violated an accused person’s right to a fair trial and right to make full answer and defence, guaranteed by sections 7 and 11(d) of the Charter. Although the Supreme Court unanimously upheld section 277, a 7-2 majority16 struck down section 276 on the ground that it prevented 12 R. v. Seaboyer; R. v. Gayme, [1991] S.C.J. No. 62, [1991] 2 S.C.R. 577 (S.C.C.) [here[1]inafter “Seaboyer”]. 13 Although this provision speaks of sexual history evidence used to support a complai[1]nant’s credibility, s. 277 was designed to prohibit defence counsel from relying upon an inference that had been deeply entrenched in the common law, that an unchaste woman was less worthy of belief. 14 This inference is similar to the credibility inference we continue to permit with respect to witnesses with criminal records — triers of fact are entitled to conclude that a person who has been convicted of an offence is less worthy of belief. See R. v. Corbett, [1988] S.C.J. No. 40, [1988] 1 S.C.R. 670 (S.C.C.). 15 Section 276 provided: 276(1) In proceedings in respect of an offence under section 271, 272 or 273, no evidence shall be adduced by or on behalf of the accused concerning the sexual activ[1]ity of the complainant with any person other than the accused unless (a) it is evidence that rebuts evidence of the complainant’s sexual activity or absence thereof that was previously adduced by the prosecution; (b) it is evidence of specific instances of the complainant’s sexual activity tending to establish the identity of the person who had sexual contact with the complainant on the occasion set out in the charge; or (c) it is evidence of sexual activity that took place on the same occasion as the sex[1]ual activity that forms the subject-matter of the charge, where that evidence re[1]lates to the consent that the accused alleges he believed was given by the complainant. 16 Justices L’Heureux-Dubé and Gonthier dissented. 342 SUPREME COURT LAW REVIEW (2012), 57 S.C.L.R. (2d) the defence from leading relevant evidence that could be “essential to the presentation of legitimate defences and to a fair trial”.17 Bill C-46, which led to the provisions dealing with personal records, was precipitated by the proliferation of cases in which men accused of sexual assault sought disclosure of the complainant’s personal records. This practice drew legal support from the Crown’s obligation to disclose all relevant information to the defence, an obligation that was given constitutional status by the Supreme Court’s decision in R. v. Stinch[1]combe. 18 In Stinchcombe, the Court held that the principles of fundamen[1]tal justice guaranteed by section 7 of the Charter include the right to make full answer and defence and that this right mandates full disclosure by the Crown. In sexual assault cases, defence counsel invoked this holding to argue for disclosure of the complainant’s personal records on the basis that the records might contain something relevant to the sexual assault allegations. The practice of seeking production and disclosure of the complain[1]ant’s personal records was given explicit constitutional imprimatur in R. v. O’Connor, 19 a 1995 decision of the Supreme Court of Canada. O’Connor was a Catholic Bishop accused of sexually assaulting four Aboriginal girls at a residential school.20 Before trial, he sought disclo[1]sure of the complainants’ entire medical, counselling and school records, claiming that he needed these records to make full answer and defence. In a complex ruling, a 5-4 majority of the Court held that section 7 of the Charter guarantees the accused access to information necessary to make full answer and defence and this could include the complainant’s per[1]sonal records.21 The majority held that where these records were held by the Crown they should be disclosed as a matter of course according to the Stinchcombe holding. Where the records were in the hands of third 17 Seaboyer, supra, note 12, at para. 75. The majority also held that any statutory provision that excludes evidence the probative value of which is not substantially outweighed by its potential prejudice will infringe s. 7 of the Charter. 18 [1991] S.C.J. No. 83, [1991] 3 S.C.R. 326 (S.C.C.) [hereinafter “Stinchcombe”]. 19 [1995] S.C.J. No. 98, [1995] 4 S.C.R. 411 (S.C.C.). 20 The initial drafting of Bill C-46 occurred before the release of the Supreme Court’s deci[1]sion. For a helpful discussion of the history of the Bill, see Women’s Legal Education and Action Fund, “Submissions to Standing Committee on Justice and Legal Affairs, Review of Bill C-46, March 1997” [available from LEAF and on file with the author]. 21 The majority drew a distinction between records in the possession of the Crown and records in the hands of third parties. Disclosure of records in the possession or control of the Crown was to be governed by the Court’s decision in Stinchcombe, supra, note 18, which held that the Crown must disclose all information in its possession to the defence, unless it is clearly irrelevant or privileged. For records held by third parties, courts were to balance the accused’s right to make full answer and defence with the complainant’s constitutional right to privacy. Id., at para. 17. (2012), 57 S.C.L.R. (2d) IMPACT OF THE CHARTER ON THE LAW OF SEXUAL ASSAULT 343 parties, such as the clinicians or counsellors who made them, the accused’s right to full answer and defence would have to be balanced with the complainant’s privacy rights. These legal victories by men accused of sexual assault prompted Par[1]liament to respond by introducing Bill C-49 and Bill C-46. During the consultation process leading up to these Bills, women’s organizations used the Charter to argue for — and to secure — reforms to the sexual assault provisions that took women’s rights seriously.22 The Charter played an enormous role in this process and its influence is clear from both the Preambles to the Bills and from the content of the amendments themselves. The Preambles to both Bills explicitly state that it is Parlia[1]ment’s intention to craft sexual assault provisions that respect the Charter rights of complainants as well as the Charter rights of persons accused of sexual offences.23 The inclusion of complainants’ Charter rights in the drafting process had a profound impact on the provisions contained in both Bills C-49 and C-46. These amendments enhance the protection of women’s Charter rights by explicitly attempting to root out discrimina[1]tory beliefs that have bedevilled sexual assault prosecutions and by defining consent in a way that takes women’s sexual autonomy seriously. As a result of this Charter infused law reform process, the sexual assault provisions in the Criminal Code today create a framework that appears to vindicate women’s rights to equality, autonomy, dignity and privacy. This statutory framework is augmented by the 1999 decision of 22 The briefs submitted by the Women’s Legal Education and Action Fund in the consulta[1]tion process for both Bills are excellent examples of using the Charter as a law reform tool. See Submissions to Standing Committee on Justice and Legal Affairs, Review of Bill C-46, supra, note 20, and Women’s Legal Education and Action Fund, “Submissions to the Legislative Committee of Parliament on Bill C-49, An Act Respecting Sexual Assault”, available from LEAF and on file with the author. 23 The Preamble to Bill C-49 states that Parliament is gravely concerned about the preva[1]lence of sexual assault against women and children, intends to promote the full protection of the rights guaranteed under ss. 7 and 15 of the Charter, and wishes to provide for the prosecution of offences within a framework of laws that are consistent with the principles of fundamental justice and that are fair to complainants as well as to accused persons. The Preamble to Bill C-46 is even more explicit about the goal of safeguarding women’s Charter rights. It states that Parliament recognizes that violence has a particularly disadvantageous impact on the equal participation of women and children in society and on the rights of women and children to security of the person, privacy and equal benefit of the law as guaranteed by ss. 7, 8, 15 and 28 of the Charter. It also states that Parliament intends to ensure the full protection of the Charter rights of those accused of sexual violence and of the victims of sexual violence, and to provide for the prosecution of offences within a framework consistent with the principles of fundamental justice that are fair to complainant as well as to accused persons. Finally, the Preamble states that Charter rights are guaranteed equally to all and, where Charter rights conflict, they are to be accommodated and reconciled to the greatest extent possible. 344 SUPREME COURT LAW REVIEW (2012), 57 S.C.L.R. (2d) the Supreme Court of Canada in R. v. Ewanchuk, 24 which interpreted key aspects of section 273.1 and section 273.2. Now, as a result of section 273.1, we have a definition of sexual consent that focuses on whether there was “voluntary agreement of the complainant to engage in the sexual activity in question”. According to Ewanchuk, it is the complain[1]ant’s state of mind at the time of the activity that determines the exis[1]tence of consent.25 Now, as a result of section 273.2, it is more difficult to secure an acquittal on the basis of a mistaken belief in consent. An accused person cannot rely on the defence if he “did not take reasonable steps in the circumstances known to [him] at the time, to ascertain that the complainant was consenting”. In addition, in Ewanchuk the Supreme Court held that an accused person cannot rely on a mistaken belief in consent unless he can point to something in the evidence that is capable of supporting his belief that the complainant had communicated her consent to the sexual activity in question.26 Both sections 273.1 and 273.2 — as interpreted in Ewanchuk — enhance women’s autonomy by ensuring that consent is defined from the complainant’s perspective, that a woman’s consent cannot be assumed or implied, and that before an accused person engages in sexual conduct, there must be some indication through words or conduct, that the complainant communicated her consent to the activity. This approach to consent is further underscored by section 273.1(2), which sets out a non-exhaustive list of five situa[1]tions in which an accused cannot claim to have obtained consent.27 These situations ensure that the accused cannot rely on outdated beliefs such as “no means yes” but must instead focus on the complainant’s expressions of consent and take any indications of lack of consent seriously. The rape shield provisions in section 276 and the personal records provisions in section 278 also attempt to eradicate the operation of 24 [1999] S.C.J. No. 10, [1999] 1 S.C.R. 330 (S.C.C.) [hereinafter “Ewanchuk”]. 25 Id., at para. 26. 26 Id., at paras. 46-49. 27 Section 273.1(2) provides: No consent is obtained, for the purposes of sections 271, 272 and 273, where (a) the agreement is expressed by the words or conduct of a person other than the complainant; (b) the complainant is incapable of consenting to the activity; (c) the accused induces the complainant to engage in the activity by abusing a posi[1]tion of trust, power or authority; (d) the complainant expresses, by words or conduct, a lack of agreement to engage in the activity; or (e) the complainant, having consented to engage in sexual activity, expresses, by words or conduct, a lack of agreement to continue to engage in the activity. (2012), 57 S.C.L.R. (2d) IMPACT OF THE CHARTER ON THE LAW OF SEXUAL ASSAULT 345 discriminatory beliefs from sexual assault prosecutions. The rape shield provisions are drafted to prevent the use of sexual history evidence for discriminatory or improper purposes and to respect the complainant’s privacy and dignity. They specifically prohibit the admission of sexual history evidence to support the two discriminatory inferences that were deeply rooted at common law, that a woman who had consented to sexual activity in the past was more likely to have consented on this occasion and that a woman with a sexual past was less worthy of belief.28 In determining whether the evidence is admissible for other inferences, the court must consider “the need to remove from the fact-finding process any discriminatory belief or bias”, the “potential prejudice to the complainant’s personal dignity and right of privacy” and the “right of the complainant ... to personal security and to the full protection and benefit of the law”.29 To further protect the complainant’s privacy and dignity, the hearing to determine whether sexual history evidence should be admitted is held in camera30 and the complainant is not a compellable witness.31 Similarly, the provisions governing production and disclosure of per[1]sonal records attempt to safeguard the equality and privacy rights of complainants by limiting fishing expeditions by the defence and by ensuring that production of records is not based on discriminatory beliefs and bias. Section 278 identifies several assertions as being insufficient to found a claim that the complainant’s records are likely relevant to an issue at trial. These include assertions that are so generic that they amount to nothing more than fishing expeditions (the record relates to the incident in question32 or the record might contain a prior inconsistent statement33). They also include assertions rooted in various stereotypes (the record may relate to the reliability of the complainant because she has received psychiatric treatment, therapy or counselling,34 the record relates to sexual activity of the complainant with any person,35 and the record relates to the presence or absence of recent complaint36). Like section 276, section 278 provides that the hearing to determine whether 28 Section 276.1(a) and (b). 29 Section 276(3)(d), (f) and (g). 30 Section 276.2(1). 31 Section 276.2(2). 32 Section 278.3(4)(c). 33 Section 278.3(4)(d). 34 Section 278.3(4)(f). 35 Section 278.3(4)(h). 36 Section 278.3(4)(i). 346 SUPREME COURT LAW REVIEW (2012), 57 S.C.L.R. (2d) the records should be produced to the court will be held in camera and that the complainant is not a compellable witness.37 tam çeviri

Daha fazla gösterDaha az göster

Aşağıda metnin devamının tam ve akademik Türkçe çevirisi yer almaktadır:

---

Bill C-49’un ortaya çıkmasına yol açan itici güç, Kanada Yüksek Mahkemesi’nin R. v. Seaboyer kararında yatmaktadır.

Seaboyer kararı, Ceza Kanunu’nun 276 ve 277. maddelerinde düzenlenen “tecavüz kalkanı” (rape shield) hükümlerine karşı açılmış bir anayasal itiraz davasıdır.

Bu iki düzenlemeden daha açık olanı olan 277. madde, mağdurun cinsel itibarına ilişkin herhangi bir delilin, onun güvenilirliğini desteklemek ya da zayıflatmak amacıyla kullanılmasını yasaklamaktaydı. Bu hüküm, ortak hukukta kökleşmiş olan şu çıkarımı engellemek amacıyla getirilmişti: cinsel geçmişi olan bir kadının daha az güvenilir olduğu yönündeki varsayım.

276. madde ise, sanığın mağdurun başka kişilerle olan cinsel ilişkilerine dair delil sunmasını, yalnızca üç istisnai durumla sınırlamaktaydı. Bu düzenleme, yine uzun süredir var olan başka bir çıkarımı önlemeyi amaçlıyordu: geçmişte erkeklerle cinsel ilişkiye rıza göstermiş bir kadının, sanıkla da cinsel ilişkiye rıza göstermiş olmasının daha muhtemel olduğu yönündeki varsayım.

Savunma, bu düzenlemelerin sanığın adil yargılanma hakkını ve tam savunma yapma hakkını ihlal ettiğini ileri sürdü; bu haklar, Canadian Charter of Rights and Freedoms’ın 7. ve 11(d) maddeleriyle güvence altına alınmıştır.

Yüksek Mahkeme 277. maddeyi oybirliğiyle geçerli sayarken, 7’ye karşı 2 oyla 276. maddeyi iptal etmiştir. Mahkemeye göre bu hüküm, savunmanın “meşru savunmaların sunulması ve adil yargılama için gerekli olabilecek ilgili delilleri” ileri sürmesini engellemekteydi.

---

Kişisel kayıtlara ilişkin düzenlemeleri getiren Bill C-46 ise, cinsel saldırıyla suçlanan erkeklerin mağdurların kişisel kayıtlarının açıklanmasını talep ettiği davaların artması üzerine ortaya çıkmıştır.

Bu uygulama, savcılığın tüm ilgili bilgileri savunmaya açıklama yükümlülüğünden destek bulmuştur; bu yükümlülük anayasal statüsünü R. v. Stinchcombe kararıyla kazanmıştır.

Stinchcombe kararında Mahkeme, Şart’ın 7. maddesinde güvence altına alınan temel adalet ilkelerinin, sanığın tam savunma yapma hakkını içerdiğini ve bu hakkın savcının tam açıklama yapmasını gerektirdiğini belirtmiştir.

Cinsel saldırı davalarında savunma avukatları, bu karara dayanarak mağdurun kişisel kayıtlarının açıklanmasını talep etmiş; bu kayıtların suçlamalar açısından ilgili olabilecek bilgiler içerebileceğini ileri sürmüşlerdir.

---

Mağdurun kişisel kayıtlarının elde edilmesi ve açıklanması uygulaması, 1995 tarihli R. v. O’Connor kararıyla açıkça anayasal dayanak kazanmıştır.

O’Connor davasında, bir Katolik piskopos yatılı okulda dört yerli kıza cinsel saldırıda bulunmakla suçlanmıştı. Yargılama öncesinde sanık, mağdurların tüm tıbbi, psikolojik ve okul kayıtlarının açıklanmasını talep etmiş ve bunların savunma için gerekli olduğunu ileri sürmüştür.

Mahkeme, 5’e karşı 4 oyla verdiği karmaşık kararında, Şart’ın 7. maddesinin sanığa tam savunma yapabilmesi için gerekli bilgilere erişim hakkı tanıdığını ve bu kapsamda mağdurun kişisel kayıtlarının da yer alabileceğini kabul etmiştir.

Çoğunluk, bu kayıtlar savcılığın elindeyse Stinchcombe ilkeleri gereği açıklanması gerektiğini belirtmiştir. Kayıtlar üçüncü kişilerin (örneğin doktorlar veya danışmanlar) elindeyse, sanığın savunma hakkı ile mağdurun mahremiyet hakkı arasında bir denge kurulması gerektiğini ifade etmiştir.

---

Cinsel saldırıyla suçlanan erkeklerin bu hukuki başarıları, Parlamentonun Bill C-49 ve Bill C-46’yı kabul etmesine yol açmıştır.

Bu yasa hazırlık süreçlerinde kadın örgütleri, Şart’ı bir araç olarak kullanarak kadın haklarını ciddiye alan reformların yapılmasını talep etmiş ve önemli ölçüde başarı elde etmişlerdir.

Şart’ın etkisi, hem yasa metinlerinin başlangıç bölümlerinde (preambles) hem de yapılan değişikliklerin içeriğinde açıkça görülmektedir. Her iki yasa da, hem mağdurların hem de sanıkların Şart kapsamındaki haklarının korunmasını amaçladığını açıkça belirtmektedir.

Bu yaklaşım, düzenlemelerin içeriğini derinden etkilemiştir. Yeni hükümler, cinsel saldırı davalarını olumsuz etkileyen ayrımcı inançları ortadan kaldırmayı hedeflemekte ve rıza kavramını kadınların cinsel özerkliğini esas alacak şekilde tanımlamaktadır.

---

Bu Şart temelli reform süreci sonucunda, bugün Ceza Kanunu’ndaki cinsel saldırı hükümleri kadınların eşitlik, özerklik, onur ve mahremiyet haklarını koruyan bir çerçeve sunmaktadır.

Bu çerçeve ayrıca Kanada Yüksek Mahkemesi’nin R. v. Ewanchuk kararıyla güçlendirilmiştir.

273.1 maddesi artık cinsel rızayı, “mağdurun söz konusu cinsel faaliyete gönüllü olarak katılma iradesi” olarak tanımlamaktadır. Ewanchuk kararına göre rızanın varlığı, mağdurun olay anındaki zihinsel durumuna bağlıdır.

273.2 maddesi ise rızaya ilişkin hatalı inanç savunmasını zorlaştırmıştır. Sanık, mağdurun rıza gösterdiğini anlamak için olayın koşullarına göre makul adımlar atmamışsa bu savunmadan yararlanamaz.

Ayrıca Ewanchuk kararında Mahkeme, sanığın bu savunmayı ileri sürebilmesi için, mağdurun rıza gösterdiğini ifade ettiğini destekleyen bir delil göstermesi gerektiğini belirtmiştir.

Bu hükümler, rızanın mağdurun perspektifinden değerlendirilmesini sağlayarak kadınların özerkliğini güçlendirmektedir. Artık rıza varsayılamaz; mutlaka söz veya davranışlarla ifade edilmiş olmalıdır.

---

273.1(2) maddesi, rızanın geçerli sayılmayacağı durumları (sınırlı olmamak üzere) belirleyerek bu yaklaşımı pekiştirmektedir.

Bu düzenlemeler, “hayır aslında evettir” gibi eski ve sorunlu varsayımların reddedilmesini sağlar ve sanığın mağdurun rıza ifade edip etmediğine odaklanmasını zorunlu kılar.

---

276. maddede yer alan tecavüz kalkanı hükümleri ve 278. maddede yer alan kişisel kayıt düzenlemeleri de ayrımcı inançların etkisini ortadan kaldırmayı amaçlamaktadır.

Bu hükümler, mağdurun cinsel geçmişine ilişkin delillerin ayrımcı amaçlarla kullanılmasını yasaklar ve mağdurun mahremiyetini ve onurunu korur. Özellikle şu iki çıkarımı açıkça yasaklar:

• Geçmişte cinsel ilişkiye rıza göstermiş bir kadının bu olayda da rıza göstermiş olacağı,
• Cinsel geçmişi olan bir kadının daha az güvenilir olduğu.

Mahkeme, bu tür delillerin kabul edilip edilmeyeceğine karar verirken; ayrımcı önyargıların ortadan kaldırılması gereğini, mağdurun onur ve mahremiyetine verilecek zararı ve mağdurun kişisel güvenlik ile hukukun korunmasından yararlanma hakkını dikkate almak zorundadır.

Ayrıca bu tür delillerin kabulüne ilişkin duruşmalar kapalı yapılır ve mağdur tanıklık yapmaya zorlanamaz.

---

Benzer şekilde, kişisel kayıtlara ilişkin düzenlemeler de savunmanın “balık avı” niteliğindeki taleplerini sınırlamayı ve ayrımcı varsayımlara dayanan talepleri engellemeyi amaçlamaktadır.

278. madde, mağdurun kayıtlarının davayla ilgili olduğunu göstermek için yetersiz sayılan bazı iddiaları açıkça belirtir. Bunlar arasında:

• Kayıtların olayla ilgili olabileceği,
• Önceki çelişkili beyan içerebileceği,
• Mağdurun psikolojik destek almış olması nedeniyle güvenilirliğinin sorgulanabileceği,
• Cinsel geçmişine ilişkin bilgi içerebileceği,
• Olaydan sonra şikâyette bulunup bulunmadığına dair bilgi içerebileceği

gibi genelleyici ve stereotiplere dayalı iddialar yer alır.

Bu düzenleme de, tıpkı 276. maddede olduğu gibi, ilgili duruşmaların kapalı yapılmasını ve mağdurun tanıklığa zorlanamamasını öngörmektedir.

Bir sonuç olarak, Şart (Charter) etkisiyle yürütülen bu hukuk reformu süreci, bugün Ceza Kanunu’ndaki cinsel saldırı hükümlerinin, kadınların eşitlik, özerklik, onur ve mahremiyet haklarını görünürde güvence altına alan bir çerçeve oluşturmasına yol açmıştır. Bu yasal çerçeve, Kanada Yüksek Mahkemesi’nin 1999 tarihli R. v. Ewanchuk kararında daha da güçlendirilmiştir. Bu karar, Ceza Kanunu’nun 273.1 ve 273.2. maddelerinin temel yönlerini yorumlamıştır.

Bugün, 273.1. madde sonucunda, cinsel rıza; “ilgili cinsel faaliyete katılmaya yönelik şikâyetçinin gönüllü rızası”na odaklanan bir biçimde tanımlanmaktadır. Ewanchuk kararına göre, rızanın varlığı, fiil anındaki şikâyetçinin zihinsel durumuna bağlıdır. Yani belirleyici olan, mağdurun o anda rıza verip vermediğidir.

273.2. madde sonucunda ise, rızanın varlığına dair hataya dayalı savunma ile beraat elde etmek daha zor hale gelmiştir. Sanık, eğer “o anda bildiği koşullar altında, şikâyetçinin rıza gösterdiğini anlamak için makul adımlar atmamışsa” bu savunmaya dayanamaz. Ayrıca Ewanchuk kararında Yüksek Mahkeme, sanığın rıza hakkında yanılgıya düştüğünü ileri sürebilmesi için, mağdurun cinsel faaliyete rıza gösterdiğini ilettiğini gösteren delillerin bulunması gerektiğini kabul etmiştir.

273.1 ve 273.2. maddeleri — Ewanchuk kararıyla birlikte yorumlandığında — kadınların özerkliğini güçlendirmektedir. Çünkü rızayı mağdurun bakış açısından tanımlar, rızanın varsayılamayacağını veya zımnen kabul edilemeyeceğini ortaya koyar ve cinsel ilişkiye girmeden önce mağdurun söz veya davranışlarla rızasını açıkladığına dair bir işaret bulunmasını zorunlu kılar.

Bu yaklaşım, ayrıca 273.1(2). fıkrada yer alan ve sanığın rıza iddiasında bulunamayacağı beş durumu düzenleyen hükümle de desteklenmektedir. Bu düzenleme, sanığın “hayır aslında evet demektir” gibi eski anlayışlara dayanmasını engeller ve mağdurun rızaya ilişkin ifadelerinin ciddiye alınmasını zorunlu kılar.

Ceza Kanunu’nun 276. maddesindeki “rape shield” (cinsel geçmişin delil olarak kullanılmasını sınırlayan) hükümleri ve 278. maddesindeki kişisel kayıtların ifşasına ilişkin hükümler de, ayrımcı düşüncelerin cinsel saldırı yargılamalarına sızmasını engellemeyi amaçlamaktadır.

276. madde, mağdurun geçmiş cinsel yaşamına ilişkin delillerin iki ayrımcı varsayım için kullanılmasını yasaklar: (1) geçmişte rıza gösteren bir kadının bu olayda da rıza göstermiş olma ihtimalinin daha yüksek olduğu, (2) cinsel geçmişi olan bir kadının daha az güvenilir olduğu varsayımı.

Mahkeme, bu tür delillerin başka amaçlarla değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine karar verirken; ayrımcı önyargıların yargılama sürecinden çıkarılması gerekliliğini, mağdurun kişilik onuru ve mahremiyetine verilecek zararı ve mağdurun güvenlik ve eşitlik haklarını dikkate almak zorundadır.

Ayrıca bu delillerin kabul edilip edilmeyeceğine ilişkin duruşmalar kapalı (in camera) yapılır ve mağdur tanık olmaya zorlanamaz.

Benzer şekilde, 278. madde kapsamındaki kişisel kayıtların açıklanması hükümleri de, savunmanın “balık avı” niteliğinde taleplerini sınırlayarak mağdurun eşitlik ve mahremiyetini korumayı amaçlar. Örneğin; kaydın olayla ilgili olabileceği, önceki ifadelerle çelişebileceği, psikiyatrik tedavi görmüş olmanın güvenilirliği etkileyebileceği gibi soyut ve önyargılı iddialar tek başına yeterli görülmez.

276. maddede olduğu gibi, 278 kapsamındaki duruşmalar da kapalı yapılır ve mağdur tanık olarak zorlanamaz.

Eşitlik savunucuları açısından bakıldığında, bu Şart etkili cinsel saldırı düzenlemeleri, “kanundaki hukuk”u önemli ölçüde iyileştirmiştir. Bu hükümler, kadınların cinsel faaliyet konusunda ne zaman, nasıl ve kimle ilişkiye gireceklerine dair anlamlı seçim yapabilmelerini güvence altına alan ve cinsel suçların yargılanmasında kadınların onur, mahremiyet ve eşitlik haklarını koruyan bir maddi ceza hukuku düzeni oluşturur.

III. HUKUKUN UYGULAMADA GÖRÜNÜMÜ: VERİLEN SÖZÜN BOŞA ÇIKMASI

Taşıdığı tüm vaade rağmen, Şart temelli cinsel saldırı hükümleri, kadınların Şart’tan doğan eşitlik, özerklik, onur ve mahremiyet haklarını koruma potansiyellerini gerçekleştirme konusunda başarıya ulaşamamıştır. Tüm yasalar gibi, cinsel saldırı hükümleri de ancak uygulanış biçimleri kadar etkilidir. Tarihsel olarak, cinsel saldırı hukukunun uygulanışı, cinsel mağduriyet iddiasında bulunan kadınlara derin bir kuşkuyla yaklaşan hem biçimsel hukuk kuralları hem de gayriresmî varsayımlar zemininde şekillenmiştir.

Bu kurallar, 17. yüzyılda Sir Matthew Hale tarafından ünlü biçimde ifade edilen şu görüşü yansıtmaktaydı: “tecavüz … kolayca ileri sürülebilen, ispatı zor ve sanık ne kadar masum olursa olsun savunulması daha da zor bir suçlamadır.” Hukuk bu kuşkuyu çeşitli biçimlerde kurumsallaştırmıştır. Cinsel saldırıya uğrayan kadınların, mümkün olan en erken zamanda “çığlık atıp yardım istemeleri” beklenmiştir. “Yakın zamanda şikâyet”te bulunulmaması çoğu durumda kovuşturma için ölümcül sonuç doğurmuştur.38 Mağdurun ifadesinin tek başına mahkûmiyet için güvenilmez olduğu kabul edildiğinden, beyanının mutlaka doğrulayıcı delillerle desteklenmesi gerekmiştir.39 Daha önce de belirtildiği üzere, kadınların cinsel itibarı ve cinsel geçmişi, hem güvenilirliklerini hem de rıza verip vermediklerini etkilediği düşünüldüğünden, cinsel suç davalarında kritik bir unsur olarak görülmüştür.

Bunların yanı sıra, kadınlar ve cinsellik hakkında daha az görünür olan bazı varsayımlar da cinsel suçların yargılanmasına nüfuz etmiş ve etmeye devam etmektedir. Bu varsayımlar yasal kural biçiminde olmasa da, duruşmalarda yapılan maddi vakıa tespitlerini ve hukuki kuralların uygulanışını etkilemektedir. Bu varsayımlar arasında; “provokatif giyinen” ya da flörtöz davranan kadınların aslında bunu “istiyor” oldukları, bir erkeğin evine gitmenin cinsel temasa rıza anlamına geldiği, kadınların aslında “hayır” derken (en azından başlangıçta) “evet” demek istedikleri, kadınların çoğu zaman sembolik bir direnç gösterdiği ya da sessizlik ve direnç göstermemenin rıza sayılabileceği gibi düşünceler yer almaktadır.

İster biçimsel ister gayriresmî olsun, bu varsayımlar hukuka stereotipler enjekte ederek kadınların çıkarlarını korumasını engellemektedir. Şart’tan ilham alan cinsel saldırı hükümlerinin yerine getirilemeyen vaadinin temel nedeni de budur. Zira bu hükümler, cinsel suçları düzenleyen biçimsel kurallardan stereotipleri ve önyargıyı çıkarmış olsa da, bu önyargıları uygulamada ortadan kaldıramamıştır. Dahası, biçimsel kurallar stereotipleri açıkça içermeyecek şekilde değiştirilse bile, bu stereotipler kendiliğinden yok olmaz; çoğu zaman farklı bir yerde ve bazen değiştirilmiş bir biçimde yeniden ortaya çıkar.

Stereotipler ve önyargılar, yeni cinsel saldırı hükümlerinin uygulanışına çeşitli aşamalarda sızabilir. Bunlar, mağdurun rıza verip vermediğinin belirlenmesine; yani “gerçek bir cinsel saldırı mağdurunun” nasıl davranması gerektiğine ilişkin beklentilere dayanarak yapılan değerlendirmelere karışabilir. Mağdur bu şekilde davranmamışsa, güvenilirliği sorgulanabilir ve rızaya ilişkin beyanına inanılmayabilir.40 Sorunlu inanç ve varsayımlar ayrıca “rıza konusunda hataya düşme” savunmasında da ortaya çıkabilir; örneğin mağdurun cinsel davranışa rıza gösterdiğini iletişime geçirdiğini gösterebilecek delillerin bulunup bulunmadığı değerlendirilirken. Bu değerlendirme, mağdurun davranışlarının nasıl yorumlanacağı ve neyi ilettiğinin nasıl anlaşılacağı sorusunu içerir. Bir kadının davranışının nasıl okunacağı, kadınların sosyal/cinsel durumlarda nasıl davranması gerektiğine ilişkin kökleşmiş anlayışlara ve belirli davranışların bu bağlamda ne anlama geldiğine dair varsayımlara bağlıdır.

Ancak sorunlu inanç ve varsayımlar yalnızca rıza değerlendirmesine değil, cinsel saldırı davasının daha az görünür alanlarına da sızabilir. Bunlardan biri delil hukukudur. Delil hukuku, hangi materyalin hâkim veya jüri tarafından görülebileceğini ve hangisinin değerlendirme dışında bırakılacağını belirlediği için yargılamanın gidişatını derinden etkiler. Bu delil kararlarının çoğu, dünyanın nasıl işlediği, insanların nasıl davrandığı ve insanların ne bildiğine dair kökleşmiş ve çoğu zaman örtük varsayımlara dayanır.

Örneğin, delilin kabul edilebilirliği için ilk koşul olan “ilgili olma” ölçütü, mantık ve insan tecrübesine dayanarak bir delilin ispatlanması gereken bir olguyu daha muhtemel hale getirip getirmediğine bakar. Bu iki kavram—insan tecrübesi ve mantık—hakimin kişisel deneyimine, dünya görüşüne ve insan davranışına ilişkin arka plan varsayımlarına büyük ölçüde bağlıdır. Bu arka plan varsayımları çoğu zaman “ortak sağduyu” olarak görülür; yani herkesin bildiği ve tüm makul kişilerin paylaştığı temel gerçekler olarak kabul edilir. Ancak bu “sağduyu” çoğu zaman derinden tartışmalıdır.41

Arka plan varsayımlarının ve sağduyunun merkezi rolü, delil hukukunu önyargı ve stereotiplerin kolayca sızabileceği bir alan hâline getirir. Örneğin bir delilin ilgili olup olmadığı, benzer olay delili kuralları kapsamında kabul edilip edilemeyeceği veya insan davranışına ilişkin uzman delilinin kabulü gibi konular, çoğu zaman insan davranışına dair “sağduyu” inançlarına dayanır. Eğer bu sağduyu mitler ve stereotiplerle kirlenmişse veya sınırlı deneyimlerden doğmuşsa, delil kararları da bu önyargıları yansıtabilir. Stereotiplerin özellikle yaygın olduğu cinsel saldırı gibi bir alanda, “sağduyu”nun muhakeme sürecini çarpıtma riski daha da belirgindir.

Bu noktayı göstermek için Kanada Yüksek Mahkemesi’nin iki önemli kararını incelemek yararlı olacaktır: R. v. D. (D.)42 ve R. v. Handy.43 Her iki dava da cinsel saldırı suçlamalarını içermesine rağmen, Yüksek Mahkeme’de tartışılan hukuki meseleler farklı delil kurallarına odaklanmıştır: uzman delili ve benzer olay delili. Her iki davada da delilin kabul edilebilirliği sorunu büyük ölçüde “sağduyu” varsayımlarına dayanmıştır; ancak mahkeme ile ilk derece mahkemelerinin sağduyu anlayışları belirgin biçimde farklılaşmıştır. Her iki davada da Yüksek Mahkeme’nin benimsediği sağduyu varsayımları, cinsel saldırı kovuşturmalarının aleyhine sonuçlar doğurmuştur.

D. (D.) davasında Mahkeme’nin arka plan varsayımları, çocuklukta yaşanan cinsel istismarın gecikmeli ifşasına ilişkin uzman delilinin kabulünü engellemiştir. D.D. davası, beş ve altı yaşlarındayken üvey babası tarafından birçok kez cinsel saldırıya uğradığı iddia edilen bir sanıkla ilgilidir. Çocuk, olayı iki buçuk yıl sonra bir okul arkadaşına “iğrenç şeyler” konuşması sırasında açıklamıştır. Bu gecikme savunma açısından önemli bir argüman olmuştur. Savunma avukatı, mağdura neden uzun süre kimseye söylemediğini sormuş ve bu iddiaların, arkadaşına “daha iğrenç hikâyeler anlatma” amacıyla uydurulmuş olabileceğini ileri sürmüştür.44 Ayrıca, “mağdurun kimseye söylememiş olması, bunun hiç yaşanmadığının delilidir” argümanını kullanacağını belirtmiştir.45

Buna karşılık savcılık, çocukların istismar vakalarını açıklama örüntülerine ilişkin uzman delili sunmak istemiştir. Uzmanın temel görüşü, ifşanın zamanlamasının birçok faktöre bağlı olduğu ve gecikmenin ne olayın gerçekleştiğini ne de gerçekleşmediğini gösterdiğidir.46

İlk derece mahkemesi bu delili kabul etmiştir. Uzman delilinin kabulü testini uygulayan hâkim, savunmanın jüriye “ortak sağduyu” ile gecikmeden mağdurun iddialarını uydurduğu sonucuna varabileceği bir çıkarım yaptığını, bu nedenle delilin ilgili olduğunu belirtmiştir.47 Ayrıca, söz konusu bilginin jürinin bilgi ve deneyim alanı dışında olduğunu ve adil bir karar verilebilmesi için gerekli olduğunu kabul etmiştir.

4-3 çoğunlukla, Kanada Yüksek Mahkemesi bu görüşe katılmadı.⁴⁸ Çoğunluk adına konuşan Yargıç Major, uzman delilinin gerekli olmadığına hükmetti. Çoğunluğa göre, uzmanın ifadesi basit bir önermeye indirgeniyordu: “ihbarın zamanlaması tek başına hiçbir şey ifade etmez.”⁴⁹ Jürinin bunu anlayabilecek kapasitede olduğu kabul edildi. Çoğunluk, bazı jüri üyelerinin stereotipik düşünceye kapılarak gerçek bir mağdurun mümkün olan en erken zamanda şikâyette bulunacağı varsayımına yönelebileceğini kabul etmekle birlikte, bu tür bir hatalı muhakemenin yargıcın yapacağı bir jüri talimatı ile önlenebileceğini belirtmiştir. Buna göre, “uzmanın yardımı olmaksızın jürinin hatalı bir sonuca ulaşması ihtimali yoktur.”⁵⁰

Kanada Yüksek Mahkemesi çoğunluğu, “ortak sağduyuya” (common sense) ilişkin olarak yerel mahkemeden çok farklı bir görüşe sahipti. Yerel mahkeme, jürinin “sağduyusunun” gecikmeli ihbar konusundaki değerlendirmelerini çarpıtmasından açıkça endişe duymaktaydı. Yüksek Mahkeme çoğunluğu ise böyle bir endişe taşımıyordu. Çoğunluğun, jürinin gecikmeli ihbarla ilgili stereotiplere dayanmayacağı yönündeki güveni hem şaşırtıcı hem de sorunludur. Bu, özellikle de çoğunluğun, cinsel şiddet mağduru “gerçek” bir kişinin derhal “feryat figan” edeceği inancının Anglo-Kanada hukukunda o kadar köklü olduğunu ve kökeninin 13. yüzyıla kadar izlendiğini açıkça kabul etmesi ışığında şaşırtıcıdır. Ayrıca savunma avukatının jüriden açıkça bu “sağduyu” önermesine dayanmasını istemesi karşısında da sorunludur.

Yerel mahkeme hâkimi — ve Yüksek Mahkeme’deki karşı oy sahipleri — için, savunmanın argümanının uzun süredir var olan ve derin köklü önyargılarla örtüşmesi, gecikmeli ihbar konusunda jüriyi bu tür “sağduyu” temelli düşüncelerden arındırmak için uzman deliline başvurulmasını gerekli kılıyordu. Buna karşılık, Yüksek Mahkeme çoğunluğu farklı bir varsayımla hareket etti: 13. yüzyıldan beri var olan stereotiplerin artık cinsel saldırı davalarında ciddi bir sorun teşkil etmediği varsayımı. Bu temel varsayım nedeniyle, savunmanın açıkça başvurduğu cinsel saldırı mağdurlarına ilişkin stereotiplere karşı konulmasını amaçlayan uzman delili kabul edilmedi.

“Common sense” (sağduyu) varsayımları, Handy davasında farklı bir rol oynadı. Handy, Kanada Yüksek Mahkemesi’nin benzer olay deliline ilişkin önde gelen kararlarından biridir. Bu davada mağdur, sanıkla rızaya dayalı bir cinsel ilişkiye girdiğini, ancak sanığın kendisine acı vermeye başlaması üzerine durmasını istediğini iddia etmiştir. Sanık durmayı reddetmiş, ardından vajinal ilişkiden anal ilişkiye ani bir şekilde geçmiştir. Mağdur tekrar durmasını istemiş, ancak sanık yine reddetmiştir. Faaliyeti durdurmak amacıyla mağdur Handy’ye tokat atmış, o da karşılık olarak kadını göğsünden vurmuş, karnını sıkmış, yumruklamış ve boğazını sıkmıştır. Handy, bedensel zarar içeren cinsel saldırı ile suçlanmıştır.

Duruşmada, Crown (savcılık), Handy’nin oldukça çalkantılı yedi yıllık evliliği boyunca eski eşine karşı gerçekleştirdiği iddia edilen bazı olayları benzer olay delili olarak sunmak istemiştir. İlk derece mahkemesi bu delili kabul etmiş ve Handy’nin geçmişte eski eşiyle nasıl davrandığının, mağdurla nasıl davrandığını anlamada jüriye yardımcı olabileceğini belirtmiştir.⁵¹ Kanada Yüksek Mahkemesi bu delilin kabul edilmemesi gerektiğine hükmetmiştir.

Mahkeme bu sonuca çeşitli gerekçelerle ulaşmış olmakla birlikte, burada önemli olan gerekçe, ilk derece mahkemesinin Handy’nin eski eşine yönelik davranışlarının mağdura karşı davranışını öngörmede kullanılabileceği yönündeki değerlendirmesinin reddidir.

Yargıç Binnie, oybirliğiyle verilen karar adına, mağdurun iddia ettiği olay ile eski eşe yönelik saldırılar arasında önemli bir fark olduğunu belirtmiştir: söz konusu olay bir gecelik ilişki bağlamında gerçekleşmişken, eski eşe yönelik saldırılar Yargıç Binnie’nin “uzun süreli işlevsiz bir evlilik” olarak tanımladığı bir ilişkinin içinde meydana gelmiştir. Binnie’ye ve diğer sekiz yargıca göre, Handy’nin eşine nasıl davrandığının, başka bir kadınla geçici bir cinsel ilişki sırasında nasıl davranacağını öngörmekte belirleyici olması açık değildir.

Yargıç Binnie, bu ilişki içinde hem rızaya dayalı cinsel dönemlerin bulunduğunu hem de şiddetin evliliğin belirli bir aşamasından sonra başladığını ve bu ilişkinin “mağdurun içinde bulunduğu durumla hiçbir paralelliği olmayan birçok karmaşıklık içerdiğini” ifade etmiştir.⁵² Bu farklılıklar, sadece bir çıkarımın mümkün olup olmadığını değil, aynı zamanda bu çıkarımın epistemolojik temelini de sorgulatmıştır.

Binnie Yargıcı bu soruları şu şekilde ifade etmiştir:

“[Handy’nin] eski eşiyle olan davranışları belirli bir evlilik ilişkisinin ürünü müydü, yoksa rastgele cinsel partnerlere — mağdur dahil — belirli bir şekilde davranma eğilimini mi yansıtıyordu? Bu soruyu yanıtlamak için ‘sağduyu’ya ne ölçüde güvenilebilir? Gerekli çıkarımlar ne kadar güvenle yapılabilir? Bu temel soruların dosyada tatmin edici bir cevabı yoktur.”⁵³

Burada da Yüksek Mahkeme yargıçları, yerel mahkemeden farklı bir “sağduyu” anlayışına sahipti. Yerel mahkemeye göre, bir erkeğin eşine karşı davranış biçimi, diğer kadınlara karşı davranışını da gösterebilir. Yüksek Mahkeme ise bu tür bir genellemeye sağduyu ile varılamayacağını, ek delil olmadan bu tür bir çıkarım yapılamayacağını belirtmiştir.

Bu iki dava farklı şekillerde, cinsel saldırı yargılamasında “sağduyu”ya dayalı arka plan varsayımlarının ne kadar güçlü olabileceğini göstermektedir. D.D. davasında yerel mahkeme, çocuklukta cinsel istismara uğrayan mağdurların davranışına ilişkin stereotipik sağduyu anlayışlarının yargılamayı bozabileceğini düşünürken, Yüksek Mahkeme jürinin böyle bir yanlılığa kapılmayacağı varsayımına dayanmıştır. Handy’de ise yerel mahkeme belirli bir davranış örüntüsünün genellenebileceğini kabul ederken, Yüksek Mahkeme bunun mümkün olmadığını düşünmüştür.

Bu farklı “sağduyu” anlayışları, delillerin kabul edilip edilmemesi sonucunu doğrudan etkilemiştir.

IV. EPİLOG: D.S.K. VE KAT GÖREVLİSİNİN HİKÂYESİ

Uluslararası Para Fonu Başkanı ve Fransız cumhurbaşkanlığı adayı Dominique Strauss-Kahn’ın (DSK), Mayıs 2011’de New York’taki lüks bir otelde bir kat görevlisine cinsel saldırıda bulunduğu iddiasıyla suçlanması dünya çapında büyük ilgi uyandırdı. Bu davayı izlemek benim için de son derece dikkat çekiciydi.

Dava yalnızca tarafların kimlikleri nedeniyle değil — zengin, güçlü, beyaz bir Fransız erkek ile Batı Afrika’dan gelen yoksul, eğitimsiz siyah bir mülteci kadın — aynı zamanda ortaya çıkan güçlü tepkiler nedeniyle de ilginçti. En dikkat çekici olan, mağduru itibarsızlaştırmak için dile getirilen “sağduyu” gerekçeleriydi:

• Kadın, DSK’ya göre daha iri yapılıydı; direnmek istemeseydi onu etkisiz hale getirebilirdi.
• Kadın muhtemelen bir seks işçisiydi ya da para koparmak için rıza göstermişti.
• Gerçekten saldırıya uğrasaydı bağırırdı ve diğer kat görevlileri duyardı.
• Saldırıya uğramış olsaydı başka bir odayı temizlemeye devam etmezdi.
• Bir erkeğin bir kadına oral seks yaptırması mümkün değildir.
• Olayın 9 dakika içinde gerçekleşmesi mümkün değildir.
• Kadının erkek arkadaşı suç işlemiştir; bu da onun güvenilirliğini azaltır.

Bu “sağduyu” yorumları, mağdurun başka bir “sağduyu” setiyle desteklenen anlatısını gölgede bırakmıştır.

DSK olayı, mahkeme salonları dışında ortaya çıkan düşünce süreçlerine ışık tutar. Bu tür süreçler, cinsel saldırı davalarında jüri odalarında da meydana gelir. Dolayısıyla bu dava, Kanada ve başka ülkelerde de geçerli olan arka plan varsayımlarını gösterir.

Ayrıca bu olay, hukuki kuralların değiştirilmesinin yalnızca başlangıç olduğunu gösterir. Asıl zorluk, bu kuralların dayandığı derin inanç ve tutumların değişmesidir. Bu ise çok daha uzun zaman alır.

DSK olayı bize, Anayasa’nın (Charter) cinsel saldırı hukukundaki tüm sorunları çözemeyeceğini hatırlatır. Hukuk ilerlemiştir, ancak hâlâ gidilecek uzun bir yol vardır.

“Plus ça change, plus c’est la même chose.” (Ne kadar değişirse, o kadar aynı kalır.)