Suçun kamu
görevlisine karşı görevinden dolayı işlenmesi
Hükmün
uygulanabilmesi için suçun kamu görevlisine karşı ve görevinden dolayı
işlenmesi zorunludur.
TCK 125/3-a
maddesinde düzenlenmiş olan eylemde kamu görevlisinin ne olduğu TCK 6/1-c bendi
gereğince belirlenecektir. 765 sayılı TCK'dan farklı olarak 5237 sayılı TCK
125. maddesinde kamu görevlilerinin bu suçu işlemiş olmaları nedeniyle
sıfatından dolayı ayrım yapılmamıştır.
TCK 6/1-c bendi
gereğince: "kamusal faaliyetin yütürülmesine atama veya seçilme yoluyla ya
da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi,"
tanımına yer verilmiş; madde gerekçesinde de: "765 sayılı Türk Ceza
Kanunundaki 'memur' tanımının doğurduğu sakıncaları devam ettirecek nitelikte
olan tanım tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan "kamu
görevlisi" tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre; kişinin
kamu görevlisi olması için aranacak yegâne ölçüt, gördüğü işin bir kamusal
faaliyet olmasıdır. Bilindiği üzere, kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda
belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin
kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş,
ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli
veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan, örneğin
mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu
hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, tercümanlık ve
tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi
yapan kişiler de kamu görevlisidirler. Bu bakımdan örneğin bir suç vakıasına
müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini gerçekleştiren jandarma subay
veya erleri de, kamu görevlisidirler. Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin
yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi
durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır." hükmüne yer
verilmiştir.
Kişilerin
kamu görevlisi sayılması için aranacak tek ölçüt bu durumda, yaptıkları işin kamusal
faaliyet olmasıdır. Devlet adına yürütülen bir faaliyete kamu hukuku
usûlüne göre iştirak eden herkes kamu görevlisidir. Kamu görevlisi statüsü
kazanılabilmesi için kamusal faaliyetin yerine getirilmesine Anayasa 128.
maddede belirtildiği şekilde "genel idare esaslarına göre" katılmak
gerekir.
TCK
6/d maddesinde "...yüksek mahkemeler ve adli, idarî ve askerî mahkemeler
üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar" yargı görevi yapanlar
olarak ayrıca tanımlanmış olup, bu onların kamu görevlisi olmadıkları anlamına
gelmemekte, kendilerine karşı işlenen suçlar bakımından kamu görevlisi olarak
değerlendirilmeleri gerekmektedir.[1]
TCK 6/1-c'de
belirtilen tanıma göre bir kişinin kamu görevlisi sayılması için:
1- Yürütülen
işlemin kamusal faaliyet olması,
2- Bu işin
yürütülmesi katılan kişinin faaliyete katılma şekli,
3- Faaliyetin
niteliği,
4- Kişinin idare
ile özel hukuk içerisinde olmaması şartlarının birlikte gerçekleşmesi
gerekmektedir.[2]
Kişinin kamu görevlisi sayılması için çalıştığı yer ve çalışma statüsü değil,
yaptığı iş esas alınmaktadır.[3]
1-Kamusal
faaliyet
Gerek ceza
hukukunda gerekse idare hukukunda açıkça tanımı yapılmayan, tanımlama sırasında
daha önce kullanılmayan ve kullanılmayan bir kavram olarak karşımıza çıkan bir
kavramdır.[4]
Madde gerekçesinde yer alan "Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan
usûllere göre verilmiş olan bir siyasi kararla, bir hizmetin kamu adına
yürütülmesi" açıklamasından yola çıkılarak kişinin yerine getirdiği
faaliyetin kamu görevi olmasa dahi gerçekleştirdiği etkinliğin kamusal nitelik
taşıması halinde kamu görevlisi sayılması gerekmektedir.[5]
Yeni düzenlemeyle kamusal faaliyetin yürütülmesine katılmanın tek kıstas olması
nedeniyle kamu görevi yerine getirmedikleri halde din hizmetlileri veya genel
hizmetler sınıfında görev yapanlar da 5237 sayılı TCK anlamında kamu görevlisi
olarak değerlendirilecektir.[6]
Kamu görevlisi olmak bakımından 5237 sayılı yasa gereğince faaliyetin niteliği
yani objektif unsur dikkate alınmakta, kişinin söz konusu faaliyet içerisindeki
şahsi konumu yani subjektif unsur dikkate alınmamaktadır.[7] Buna göre başbakana hakaretle köy muhtarına
hakaret 765 sayılı TCK gereğince farklı cezalara tabiyken 5237 sayılı TCK'da
her iki ceza da aynı yaptırıma tabi olmuştur. Bu durumda hakimin hakkaniyete
uygun bir ceza tertip etmesi gerekmektedir.[8]
Dönmez, kamu
görevlisi tabirinin bu şekilde genişletilmesiyle kamu görevlisi olmanın ayırıcı
bir unsur olmaktan çıkıp toplum geneline yayıldığı, bu denli büyük bir alanı
kapsamanın mantığı, faydası ve amacının anlaşılamadığını, kanun koyucunun özgü
suçlarda kapsam genişlemesini zaten yapabildiği, ucu bucağı anlaşılmayan, sınır
çizilmesinde problem yaşanılan bir düzenlemenin düşündürücü olduğunu belirtmektedir.[9]
2- Faaliyete
Katılma Şekli
Kullanılan
kavramların idare hukukundan bağımsız olarak yalnız ceza hukuku çerçevesi
içerisinde değerlendirilmesi ve kamusal faaliyetin kamu görevi ve kamu hizmeti
gerçekleştirenleri kapsadığı, kamuya yararlı bir faaliyetin yürütülmesine
katılanları bu kapsamın dışında bıraktığı böylelikle "herhangi bir
surette" ibaresindeki genişliğin sınırlanabileceği belirtilmektedir.[10]
Yargıtay'da;
site ve apartman yönetim kurulu başkan ve görevlilerinin kamu görevlisi
sayılmasına olanak bulunmaması nedeniyle görevi kötüye kullanma suçunun faili
olamayacaklarını, Medeni Kanun 398 vd. Maddeleri gereğince kısıtlı olan
babasına vasi atananın üstlendiği özel vesayet görevinin kamusal nitelik
taşımayıp kamu görevlisi sayılmadığını; avukatlar, sağlık ocağında görev yapan
hekimler, tanıklar, ihtiyar heyeti üyeleri, belediye başkanı, federasyon
başkanları, vali yardımcıları, kooperatif yönetim kurulu başkan ve üyelerinin
kamu görevlisi sayılacağını belirtmiştir. Ayrıca devlet ve vakıf üniversiteleri
öğretim üyeleri de kamu görevlisi sayılacaktır.[11]
5237 sayılı TCK
5. maddesinde yer alan "Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve
ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır." hükmü gereğince
KİT personelinin özel yasalarında memur gibi cezalandırılacağına ilişkin
hükümler hükümsüz hale gelmiş olup, bu kişiler de ancak TCK 6/1-c maddesi
kapsamında değerlendirilecek olup sonuç lorak KİT personeli de kamu görevlisi
kapsamında değerlendirilecektir.[12]
KİT çalışanları
dışında kendi özel yasalarında memur gibi cezalandırılacakları hükme bağlanmış
olan çalışanlar bakımından da TCK 6/1-c maddesi kapsamında değerlendirilme
yapılması ve bu kişilerin kamu görevlisi kapsamında tutulması gerekmektedir.[13]
Kamu görevlisine
hakaret suçunda, bu nitelikli halin uygulanması için suçun huzurda ya da
gıyapta yapılması konusunda ayrım yapılmamıştır. Ancak bu durumda da gıyapta
hakaretin cezalandırılabilmesi için ihtilât unsurunun gerçekleşmesi
gerekmektedir.[14]
Kamu görevlisine
hakaretten dolayı ceza arttırımına gidilebilmesi için suçun kamu görevlisine
karşı görevinden dolayı işlenmesi gerekmektedir. Yani görevin yürütülmesi ile
hakaret teşkil eden eylem arasında nedensellik bağlantısı bulunmalıdır.[15] Mağdurun kamu görevlisi sıfatı, bu sıfatla
görev yaptığı hususu belli olmalıdır. Suç anında kamu görevlisinin görevli ve
yetkili olup olmadığı ve ne görev yaptığı araştırılmalı ve belirlenmelidir.[16]
Kamu görevlisine
görevinden ayrıldıktan sonra görev nedeniyle hakaret edilmesi halinde yine fail
hakkında arttırılmış olan cezaya hükmedilmesi gerekecektir. Kanun lafzına göre
görev ve hakaret eylemi arasında bağ önemli olup, görevin devamı sırasında
olması bu nedenle şart değildir.[17]
765 sayılı
TCK'dan farklı olarak fiilin gıyapta ya da huzurda işlenmesi arasında fark gözetilmemiştir.
Ancak gıyapta işlenmesi halinde ihtilât öğesi suçun unsurlarındandır ve
cezalandırılabilme şartıdır. 765 sayılı yasadan farklı olarak 5237 sayılı
TCK'da memuriyet derecesi farklı hükümlerle düzenlenmemiştir. Bu durumda
mahkemenin temel cezayı belirlerken bu durumu dikkate alması gerekmektedir.
Kamu görevlisine
karşı hakaret suçu takibi şikâyete bağlı suç değildir. Ancak tahkikatın
başlaması için şikâyet şart görülmektedir. Ancak yabancı devlet temsilcileri
açısından istisna bulunduğunu söylemek mümkündür. "Yabancı Devlet
Temsilcilerine Karşı Suç" başlığını taşıyan TCK 342. Maddesi:
"(1)
Türkiye Cumhuriyetinde sürekli veya geçici olarak görevlendirilmiş yabancı
devlet temsilcileri ile bunların diplomasi memurları veya uluslararası
kuruluşların temsilcileri ile bunların diplomatik ayrıcalık ve bağışıklık
tanınan memurları, kendilerine karşı görevlerinden dolayı işlenen suçlar
bakımından, kamu görevlisi kabul edilerek; suç işleyen kişiler hakkında, bu
Kanunun ilgili hükümlerine göre cezaya hükmolunur.
(2)
İşlenen suç hakaret ise, soruşturma ve kovuşturma yapılması, mağdurun
şikâyetine bağlıdır."
Bu suçlarda suçun hakaret olması halinde, soruşturma ve kovuşturma
yapılması mağdurun mensup olduğu devletin değil, kendisinin şikâyetine
bağlıdır. Bu hakkın kullanılabilmesi devletler hukukuna hakim olan
"mütekabiliyet ilkesi" gereği TCK 343. maddesiyle, karşılıklı
olmasına yani mağdurun mensubu olduğu devlet kanunlarına göre de aynı hakların
Türk devlet temsilcilerine tanınmış olmasına bağlıdır.[18]
TCK 125. madde 5. fıkrasında kurul halinde çalışan kamu
görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret edilmesi hali düzenlenmiştir.
"Kurul hâlinde
çalışan kamu görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret edilmesi hâlinde suç,
kurulu oluşturan üyelere karşı işlenmiş sayılır. Ancak, bu durumda zincirleme
suça ilişkin Madde hükümleri uygulanır."
Türk Dil Kurumu
online güncel sözlüğünde Kurul: "Bir işi yapmak, yönetmek veya bir kurum
ve kuruluşu temsil etmek için görevlendirilmiş kişilerden oluşmuş topluluk,
heyet, konsey, asamble" olarak tanımlanmıştır.[19]
Kurul kavramının bu tanıma uygun olarak ancak mutlaka üyeleri kamu görevlisi
niteliği taşıması gerektiği belirtilmektedir.[20]
765 sayılı TCK'da
kurul kavramıyla yargı yetkisine sahip olan ve tek hakimli olmayan bütün
mahkemeler, siyasî heyet ve askeri heyet olarak tek tek sayılmak suretiyle
belirtilmişken, yeni TCK bu kapsamı daha da genişletmiş; disiplin kurulları,
adalet komisyonu gibi kurullar da bu kapsama alınmıştır.[21]
4. CD'nin 05.12.2006
gün ve 2005/11873 Esas ve 2006/17270 Karar: "Sanığın görevli hakime görevi
nedeniyle olmayıp görevi sırasında hakaret ettiğinin kabulü karşısında,
eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 125 ve 131 maddeleri uyarınca soruşturulması ve
kovuşturulması şikâyete bağlı hakaret suçunu oluşturacağı gözetilerek şikâyet
yokluğu nedeniyle düşme kararı yerine..."
765 sayılı yasa
gereğince, kurula yönelik yapılan hakaret tek suç kabul edilip tek ceza
verilirken, 5237 sayılı TCK uygulamasında, kurula hakaretin kurulu oluşturan
üyelere karşı işlenmiş sayılacağı kabul edilmiş ve yasa açıkça zincirleme suça
ilişkin TCK 43 maddesi hükümlerinin uygulanması gerektiği düzenlenmiştir.
Kurula karşı hakaret
durumunda belirtilen hükümlerin uygulanmasında da hakaretin görevin
yapılmasından dolayı yapılması zorunludur.
Görevden dolayı hakarette yapılan
görev ve hakaret arasında illiyet bağı bulunmalıdır. İlliyetin kurulamadığı
hallerde maddenin ancak birinci fıkrası ile uygulama yapılabilecektir. Kamu
görevlisinin faile karşı görev yapıyor olması şart olmayıp, görevi ile hakaret
eylemi arasında illiyet bağının bulunması yeterlidir. Hakaret doğrudan görevle
ilgili olabileceği gibi, görevin yerine getirilme ve yürütülme şekline veya
sonuçlarına ilişkin de olabilir. Yılar, kişisel nedenle ya da kamu görevlisinin
görevini kötüye kullanması nedeniyle işlenen hakaret suçlarında bu nitelikli
halin uygulanmayacağı ve bu durumda suçun soruşturulma ve kovuşturulmasının
mağdur kamu görevlisinin şikâyetine bağlı olacağını belirtmektedir.[22]
Kamu görevlisine karşı görev sırasında bile olsa görevinden dolayı hakaret
edilmemesi halinde bu arttırım nedeni uygulanmayacaktır.[23]
Yargıtay 2. CD.
2009/39545 Esas 2011/7197 Karar : " 5237 sayılı TCK’nun 131/1.maddesi
gereğince kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işlenen hakaret suçunun
soruşturulması ve kovuşturulmasının mağdurun şikayetine bağlı olmadığı da
nazara alınarak suç tarihinde Bağkur İl Müdürlüğü Elbistan İrtibat Bürosunda
görev yapan mağdurun 5237 Sayılı TCK’nun 6/1-c.maddesi kapsamında kamu
görevlisi olup olmadığı araştırılarak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun
takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ile mağdurun şikayetten vazgeçtiği
gerekçesiyle kamu davasının düşürülmesine karar verilmesi,..."
Yargıtay 2. CD.
2010/19316 Esas 2012/7940 Karar 29.03.2012 kararda beraat kararının katılanca
temyizi üzerine verilen kararda "Çavdır İcra Müdürlüğünün 2004/214 sayılı
dosyasında borçlu olan sanığın, alacaklı vekili olan katılana yönelik eyleminin
kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret açısından değerlendirilmemesi
sonuca etkili olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır."
[1] Dönmez, B.Demren (2011) "Türk Ceza
Kanunu'nda 'Kamu Görevlisi' Kavramı" TBB Dergisi (94), s.
114.
[2] Dönmez, s. 114, 115.
[3] Aydın, Hüseyin "Kamu Görevlisi"
http://huseyinaydin.av.tr/files/kamu-gorevlisi.pdf
[4] Dönmez, s. 117.
[5] Dönmez, s. 118.
[6] Dönmez, s. 118.
[7] Aydın, s. 11.
[8] Yılar, s. 49.
[9] Dönmez, s. 118.
[10] Dönmez, s. 120, 121.
[11] Dönmez, s. 121.
[12] Dönmez, s. 125., Yılar, özel yasalarında
kendilerine karşı suç işlenmesi halinde memur sayılacakları belirtilen posta dağıtıcıları, özel güvenlik
görevlileri, muhtarlar gibi görevlilerin kamu görevlisi sayılmasının gerektiği
ancak belirli konularda suç işledikleri takdirde memur gibi
cezalandırılacakları belirtilen ziraat odası çalışanları, kooperatif başkanı,
yönetim ve denetleme kurulu üyeleri gibi görevlilerin bu nitelikli hal kapsamı
dışında olduklarını belirtmektedir. Yılar, s. 49.
[13] Dönmez, s. 126.
[14] Yılar, s. 47.
[15] Yenidünya ve Alşahin, s. 72.
[16] Yılar, s. 48.
[17] Yenidünya ve Alşahin, s. 72. Arısoy,
s. 180.
[18] Arısoy, s. 180.
[20] Arısoy, s. 181.
[21] Arısoy, s. 181.
[22] Yılar, s. 47. Aynı çalışmada Yılar, kamu
görevlisinin görevini kötüye kullanması nedeniyle gerçekleşmesi halinde bu
durumun haksız bir fiile tepki olarak işlenmesi nedeniyle TCK 129/1 maddesi
gereğince cezanın indirilmesinin de gerekebileceğini de belirtmektedir. s. 48.
[23] Yılar, s. 48.
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder