İştirak:
Failler, uyuşturucu veya
uyarıcı madde imal veya ticaret suçuna iştirak etmeden önce iradelerini suç
işlemek için birleştirdikleri ve birliktelik devamlılık arzettiği takdirde
örgütlü suç söz konusudur ve bu halde iştirakten bahsedilemez. Yargıtay
kararlarında ayrıca hiyerarşik yapının arandığı da söylenmelidir. Seçimlik hareketlerden
bir ya da birkaçının birçok kişi tarafından işlenmesi halinde müşterek faillik
söz konusudur. Uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin imali veya ticareti suçlarını
işleyen faillerin suç işleme kararını kuvvetlendiren, failleri suça teşvik eden
veya suç işlendiği takdirde yardımda bulunmayı taahhüt eden suça yardım edendir.[1]
Suçun işlenmesinde başkasını
aracı olarak kullanan kişi suçu işleyen gibi cezalandırılacaktır. Kusur
yeteneği bulunmayan kişilerin suç işleme aracı olarak kullanılması halinde TCK
37/2 hükmüne göre ceza 1/3 oranından yarısına kadar arttırılacaktır. Yine suçu
işlemeye azmettirilen kişinin on sekiz yaşından küçük olması halinde cezası 1/3
oranından ½’ye kadar artırılacaktır.
Ceza Genel Kurulu, 25/3/2014 gün, 2013/10-637 Esas 2014/137 Karar
“…uyuşturucu ya da uyarıcı madde suçlarının çoğu zaman birden fazla kişi
tarafından iştirak halinde işlendiği yargılama dosyalarından bilinmektedir.
Üstlendikleri roller ve eyleme katılma durumuna göre sanıkların suçları
nitelendirilecek ve haklarında 5237 sayılı TCK'nun 37, 38 ve 39. maddeleri
gereğince uygulama yapılacaktır. Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki
çözüme ulaşılabilmesi bakımından "faillik" ve "yardım etme"
kavramları üzerinde de durulmalıdır.
TCK'nun 37. maddesinde; "1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili
birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.
2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail
olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç
olarak kullanan kişinin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır"
şeklindeki hükme yer verilerek, birinci fıkrada müşterek faillik, ikinci
fıkrada ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.
Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından
iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda maddenin birinci fıkrasında
düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.
Öğretideki; "Müşterek faillik için olay mahallinde bizzat bulunmak
zorunlu değildir. Uzaktan da olsa, mesela telsiz ile fiilin işlenişini
yönlendirmek suretiyle müşterek fail olarak suçun icrasına iştirak
mümkündür" (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin
Yayınevi, 8. Bası, 2013, s. 478), "Suçun işlenişine katkıda bulunanların
bu sebeple müşterek fail sayılabilmesi için mutlaka suçun işlendiği yerde
olması gerekli değildir. Olay mahallinde bulunmamakla birlikte uzaktan suçun
birlikte işlenişini etkileyen önemli bir katkıda bulunulması halinde de
müşterek faillik söz konusu olur. Uzak bir pozisyondan olay yerinde etkili bir
konumda olan faili telefon ve telsiz gibi iletişim araçlarıyla koordine eden
veya suçun işlenişi anında telefonla talimat veren kişi de bizzat müşterek
faildir" (Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler,
Seçkin Yayınevi, 6. Bası, Ankara, 2013, s.429) şeklindeki görüşler ve yerleşik
yargısal uygulamalar göz önüne alındığında, müşterek faillik için "failler
arasında birlikte suç işleme kararı olması" ve "suçun işlenişi
üzerinde birlikte hâkimiyet kurulması" şartlarının gerçekleşmesi
gerekmektedir.
Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde
ortak hakimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı "fail"
konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının
belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve
katkılarının suçun işlenmesi açısından taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.
Suç ortaklarının, suçun işlenmesine yaptıkları katkının diğerinin fiilini
tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her
müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin ve fonksiyonel bir katkıda
bulunmaktadır.
İştirak; bir kişi tarafından işlenebilen bir suçun, birden fazla kimse
tarafından işbirliği içinde işlenmesini ifade eder. 5237 sayılı TCK sisteminde
suça iştirak eden herkes, sırf iştirak ettiği için değil, suçun işlenişindeki
katkısı ve bu katkının önemine göre cezalandırılmaktadır. Suçun kanuni
tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştirenlerden her biri fail olarak
sorumlu tutulmakta, böylece suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet
kurarak suçu işleyen kimseler, suç için kanunda öngörülmüş
ceza ile cezalandırılmaktadır.
Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının
niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına
"şerik" denilmekte olup, kanunda şeriklik; azmettirme ve yardım etme
olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili
gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olmayan suç
ortağı, gerçekleşen fiilden, "bağlılık kuralı" uyarınca sorumlu
olmaktadır.
Yardım etme, asli iştirakin dışında kalan, fakat sonucun meydana gelmesi bakımından
nedensellik değeri taşıyan hareketi ifade eder. Burada fiil üzerinde hâkimiyet
kurulmamakta, sadece suçun icrası kolaylaştırılmaktadır. Yardım edenin hareketi
asli faile nazaran suçu oluşturucu ve yapıcı bir nitelik taşımayıp, destekleyici,
hazırlayıcı veya kolaylaştırıcı bir durum arzettiğinden yardım eden ikincil bir
konumda yer almaktadır.
TCK'nun 39. maddesinde yardım etme; "1) Suçun işlenmesine yardım eden
kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi
hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde,
on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı
indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.
2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla
sorumlu olur:
a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya
fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.
b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde
kullanılan araçları sağlamak.
c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını
kolaylaştırmak" şeklinde tanımlanmış,
40. maddesinde ise bağlılık kuralı; "1) Suça iştirak için kasten ve
hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak
eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde
bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir.
Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım
eden olarak sorumlu tutulur.
3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından
teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.
TCK'nun 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve
manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.
1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya
çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;
a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,
b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak
icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmıştır.
2- Manevi yardım ise;
a) Suç işlemeye teşvik,
b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,
c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,
d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek, şeklinde belirtilmiştir.
Görüldüğü üzere, TCK'nun 37 ve 39. maddelerindeki açık düzenlemeler uyarınca
suçun kanunî tanımında yer alan fiili gerçekleştirenler "fail" olarak
kabul edilirken, suçun kanunî tanımında yer alan fiili gerçekleştirmeyen, ancak
suç işlemeye teşvik eden veya suç işleme kararını kuvvetlendiren veya fiilin
işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat eden, suçun nasıl işleneceği
hususunda yol gösteren veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlayan,
suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını
kolaylaştıran kimseler ise "suça yardım eden" olarak sorumlu
tutulmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Kaldığı otelde yapılan aramada 0,32 gram esrar, beş adet esrar bulaşıklı
kâğıt parçası, iki adet kokain bulaşıklı metal kutu ve nargile düzeneği haline
getirilmiş pet şişe ele geçen sanık D.’in, telefon görüşmelerine konu olan ve
satıcılardan istediği maddelerin de kokain olduğunu belirtmesi, Cumhuriyet
savcılığınca müdafi eşliğinde alınan ifadesinde bazen yanında bulunduğu
arkadaşlarının istek ve ısrarları üzerine onlar için de kokain istediğini,
çoğunlukla ödemeyi kendisinin yaptığını savunması, telefon görüşme
tutanaklarından da başkalarına temin etme hususunun tereddüte yer vermeyecek
şekilde anlaşılıyor olması, uyuşturucu madde ticareti suçuna iştirak etmeden
mahkûm olan sanık M. ile tanıklar F. Ş,. ve Ş.'ün de kokain kullanıcısı olan
sanığın bazen arkadaşları ile birlikte de kullandığını ve bu amaçla kokain
satın aldığını beyan etmeleri, sanıklar S. Y. ve A. H.'in sanığa kokain sattıklarını
kabul etmeleri ve adı geçen sanıklarda kriminal analiz sonucunda kokain olduğu
tespit edilen maddelerin ele geçmesi karşısında, uyuşturucu madde ticareti
suçundan mahkûm olan inceleme dışı sanıklarda ele geçen kokainlerin öncekilerin
devamı niteliğinde ve telefon görüşmelerine konu önceki maddelerin de uyarıcı
maddelerden kokain olduğunun kabulü gerekmekte olup, böylelikle görüşmelere
konu maddelerin ele geçmediğinden bahisle uyuşturucu ya da uyarıcı madde olarak
kabul edilmeyeceği ileri sürülemeyecektir.
Sanıkların telefon konuşmalarında uyuşturucu ya da uyarıcı maddeden sözedilmeyip,
onun yerine "taş", "tuş", "kuş", "kız"
vb... şeylerden bahsedilmekte ise de, uyuşturucu ya da uyarıcı madde ticareti
suçunun işlendiği sabit kabul edilen ve kesinleşen diğer yargılama dosyalarında
dosyalardaki telefon konuşmalarında da benzer şifreli kelimelerin kullanıldığı
bilinen bir gerçektir. Kaldı ki, sanıkların uyuşturucu madde ticareti suçunu
işlerken yaptıkları telefon görüşmelerinde açıkça uyuşturucu ya da uyarıcı
madde isimlerinden sözetmelerini beklemek hayatın olağan akışına da uygun
düşmemektedir.
Öte yandan, sanık D. görüşmelere konu maddelerin tamamının kokain olduğunu,
ancak sadece kendi kullanımı için aldığını kabul etmiş ise de, telefon konuşmalarına
göre yoğun bir biçimde uyarıcı madde satın aldığı, içme ve arkadaşlarına verme gayreti
içinde bulunduğu anlaşılan sanığın iddia ettiği gibi, bu satın almalarının
kişisel kullanma amacına yönelik olması halinde, sıklıkla yapılan telefon görüşmelerine
konu madde miktarlarının az olması gerekecektir. Oysa uyuşturucu maddenin,
"5+5", "9+3", "5+4", "7+2" şeklinde
hemen hemen hergün satın alınması kişisel kullanım amacıyla hareket ettiğine
ilişkin savunmalarını çürütmektedir. Diğer taraftan sanığın müdafii huzurunda
savcılıkta verdiği ve sulh ceza mahkemesindeki sorgu ifadesinde de kabul ettiği
beyanında, zaman zaman arkadaşlarının kendisini bayıltacak derecede ısrar
etmeleri ve ricada bulunmaları nedeniyle de satıcıları aradığı, genelde ödemeyi
kendisinin yaptığı, bazen onlardan da para veren olduğu şeklindeki anlatımı da
sanığın fiilinin uyuşturucu ya da uyarıcı maddeleri başkalarına verme suçunu
oluşturduğunu göstermektedir.
Bu nedenle, hakkında TCK'nun 188/3 maddesinden mahkûmiyet hükmü kurulan
sanık D. S.'nin, suçun kanunî tanımında yer alan seçimlik hareketlerden
"uyuşturucu ya da uyarıcı maddeleri başkalarına verme" fiilini
gerçekleştirdiği ve 5237 sayılı TCK'nun 37/1. maddesi uyarınca fiili
gerçekleştiren fail olarak sorumlu olduğundan, hakkında TCK'nun 39. maddesinin
uygulanması gerektiğine ilişkin Özel Daire kararında isabet bulunmamaktadır.”
10. CD. 14/5/2015 gün, 2014/7079
Esas 2015/31443 Karar
Temel cezanın alt sınırdan
uzaklaşılarak hükmedilmesi,
Yardım etme eylemi nedeniyle TCK
39. Maddesi,
Suçu işlediğine dair yeterli
delil bulunmama,
“…Sanığın sabit olan fiilinin, suç konusu uyuşturucu maddenin paketlenmesinde
kullanılan vakum makinesini getirmekten ibaret olup; sanık hakkında suçun
işlenmesine yardım eden olarak, TCK'nın 39. maddesi uyarınca indirim yapılması
gerektiğinin gözetilmemesi,
Yasaya aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları ile sanık müdafiinin duruşmadaki
sözlü savunması bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, bozma nedeni
ve tutuklu kaldığı süreye göre sanığın SALIVERİLMESİNE, başka suçtan hükümlü
veya tutuklu olmadığı takdirde salıverilmesinin sağlanması için ilgili
Cumhuriyet Başsavcılığı'na yazı yazılmasına,
Sanık Harun hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan verilen
mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:
Babası olan diğer sanık Murat’ın isteği üzerine, yardım etmek amacıyla taşıdığı
poşetler içerisinde uyuşturucu madde olduğunu bilmediğini belirttiği savunmasının
aksine, sanık hakkında kuşku sınırlarını aşan kesin ve yeterli delil bulunmadığı
gözetilmeden, atılı suçtan beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi,…”
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder