En İyi Delil İlkesi
Dale A.
Nance
“Delile
ilişkin ilk ve en önemli kural şudur: Bir kimse, olayın niteliğinin elverdiği
ölçüde en üstün (en iyi) delili sunmalıdır. Zira hukukun amacı, hakka
ilişkin meselelerde kesin (katı) bir ispat düzeyine ulaşmaktır; bir olgunun
ispatı, o olgunun doğasının elverdiği en iyi delil olmaksızın mümkün değildir.
Daha düşük nitelikteki deliller yalnızca kanaat ve tahmin doğurur; oysa kesin
ispatın sağladığı tam tatmini vermez.”
— Baş Baron
Geoffrey Gilbert (yaklaşık 1726)
“Günümüzde
bazı modern görüşler hâlâ ‘en iyi delil’ kavramına, sanki genel bir hukuki ilke
imiş gibi atıf yapmaktadır; ancak çoğu yazar, böyle genel bir kuralın mevcut
olmadığı görüşünü benimsemektedir. Bugün ‘en iyi delil’ ifadesinin işaret
ettiği tek gerçek kural, bir yazının aslının ibraz edilmesini gerektiren
kuraldır.”
— Dean
Charles McCormick (yaklaşık 1954)
Son iki
yüzyıl, Anglo-Amerikan mahkemelerinde ispat sürecini düzenleyen kurallara
yönelik mesleki yaklaşımlarda önemli bir değişime tanıklık etmiştir. Bu makale
ise bu genel eğilime karşı bir tez ileri sürmektedir: Günümüzde
dahi, bir tarafın uyuşmazlık konusu vakıaya ilişkin olarak makul biçimde
elde edilebilecek en iyi delili mahkemeye sunması gerektiğini ifade eden bir
delil hukuku ilkesi mevcuttur.
Bu
ilke mutlak değildir; belirli
durumlarda başka hususlar bu ilkenin uygulanmasını bertaraf edebilir veya mazur
gösterebilir. Bununla birlikte, bu ilke, yargılama sürecini düzenleyen çok
çeşitli somut kurallarda kendini gösteren genel bir ilkedir. Hatta delil
hukukunun içinde bir tür örgütleyici ilke işlevi görür. Bu nedenle, açık ya da örtük
biçimde böyle bir ilkenin bulunmadığı varsayımından hareket edilmesi doğru
değildir. Ne var ki bu varsayım, modern yorumcular tarafından yaygın biçimde
dile getirilmekte ve mahkemelerce sıklıkla kullanılmaktadır.
United
States v. Gonzales-Benitez davası bu sorunu açıkça ortaya koymaktadır. Sanıklar, eroin ithali ve
dağıtımı suçlarından mahkûmiyetlerine karşı temyize başvurmuşlardır. Temyiz
sebeplerinden biri, muhbirlerle yapılan konuşmalara ilişkin tanık ifadelerinin
kabul edilmesinin hatalı olduğu iddiasıdır. Sanıklar, bu konuşmaların kayıt
altına alındığını, dolayısıyla “en iyi delilin” tanık beyanı değil, bu kayıtlar
olduğunu ileri sürmüşlerdir.
Temyiz
mahkemesi ise bu argümanı kısa bir değerlendirme ile reddetmiş ve yalnızca
“belgenin aslı kuralı” kapsamında değerlendirilebileceğini belirtmiştir:
“Bu
argümanın bu kadar ciddiyetle ileri sürülmesine şaşırıyoruz; ancak sanık
vekillerinin bu noktayı hem dilekçelerinde hem de ilk derece mahkemesinde
ısrarla savunmaları nedeniyle değerlendirmek zorunda kalıyoruz…
Sanıklar, ‘en iyi delil kuralının’ amacını ve etkisini
yanlış anlamaktadır. Bu kural, herhangi bir olgunun ispatında izlenmesi gereken
bir öncelik sıralaması oluşturmaz. Aksine, yalnızca belge veya
kayıtların içeriğinin ispat edilmek istendiği durumlarda uygulanır.”
Mahkeme,
başka hiçbir kuralı dikkate almamış; ayrıca mevcut olayda “belgenin aslı
kuralının” açıkça uygulanamaz olmasını da tartışmamıştır. Daha da önemlisi,
uygulanabilir bir kuralın yokluğunda genel bir en iyi delil ilkesinin
geçerli olup olmadığı da değerlendirilmemiştir. Mahkeme, kayıtların
kullanılmamasını kayıt kalitesinin düşük olmasıyla açıklamışsa da, bu husus
kararın gerekçesinde belirleyici kabul edilmemiştir. Zira mahkemenin yaklaşımı,
kayıtlar tamamen anlaşılır olsaydı bile aynı sonuca götürecekti.
Bu makale,
Gonzales-Benitez benzeri kararların dayandığı varsayımları sorgulamaktadır.
Amaç, bu davada sanıkların haklı olduğunu ileri sürmek değildir; mesele,
mahkemenin değerlendirmesinin yetersizliğidir. Mahkeme, en azından, genel bir
en iyi delil ilkesi kapsamında tanık beyanının kabul edilmesinin bir takdir
hatası oluşturup oluşturmadığını incelemeliydi. Ayrıca “en iyi delil”
kavramının yalnızca belgenin aslı kuralına indirgenmesi de
gerekçelendirilmeliydi.
Daha genel
olarak bu çalışma, ayrıcalık (imtiyaz) gibi dışsal sosyal politikaları koruyan
kurallar dışında kalan delil kurallarının, çoğu zaman ileri sürüldüğü gibi jüri
üyelerinin irrasyonel davranışlarından duyulan kaygılardan değil, mahkemenin
bilgiye ulaşma (epistemik) ihtiyaçlarından kaynaklandığını ortaya
koymaktadır. Bu tespit, modern delil kurallarının esasen jüriyi değil,
avukatları denetlemek amacıyla geliştirildiğini ileri süren tarihsel
çalışmalarla da uyumludur.
Bu yaklaşım
aynı zamanda, hâkim yargılamalarında delil kurallarının farklı uygulanması
gerektiği yönündeki görüşleri de zayıflatmaktadır. Zira bu görüşler, çoğu zaman
delil kurallarının jüriye güvensizlikten doğduğu varsayımına dayanır. Oysa bu
kuralların farklı bir temele dayandığı kabul edildiğinde, hem jüri hem de hâkim
yargılamalarında uygulanmalarının tutarlı olduğu anlaşılır.
I. En İyi Delil İlkesinin Niteliği
A. Gerekçe (Rationale)
Bir
uyuşmazlık sulh yoluyla çözülemediğinde veya başka yollarla sona
erdirilemediğinde, yargılama kaçınılmaz hale gelir. Bu durum, toplumun
zamanını, parasını ve enerjisini önemli ölçüde tükettiği için aslında
istenmeyen bir zorunluluktur. Bu süreçte görev alan hâkimler
ve diğer aktörler, tarafların saygısını hak eder.
Taraflar
ayrıca birbirlerine karşı da özel bir yükümlülük altındadır; çünkü yargılama,
devletin zorlayıcı gücünün nasıl kullanılacağını belirler. Bu bağlamda
taraflar, mahkemenin görevini yerine getirmesine makul ölçüde yardımcı
olmalıdır.
Yargılamanın
temel görevleri şunlardır:
1.
Uygulanacak
maddi hukuk kurallarının belirlenmesi ve yorumlanması
2.
Bu
kuralların uygulanması için gerekli vakıaların tespiti
3.
Kuralların
bu vakıalara uygulanması
Bu
görevlerden özellikle vakıaların doğru şekilde
tespiti, yargılamanın merkezinde yer alır ve
bu görev “vakıa hâkimi”ne (jüri veya hâkim) aittir.
Delil hukukunun
kuralları ve ilkeleri, bu göreve yardımcı (ikincil) nitelikte görülmektedir.
William Twining’in de
belirttiği üzere, Geoffrey Gilbert’ten Rupert Cross’a kadar hemen hemen tüm
Anglo-Amerikan delil hukuku yazarları, yargılamanın doğası ve amaçları ile bu
bağlamda vakıaların nasıl ispat edileceği konusunda esasen aynı temel
varsayımları paylaşmışlardır. Şüphesiz, yargılamada delile ilişkin hâkim bir
temel teori bulunmaktadır; bu teorinin merkezinde hakikat, akıl ve hukuk içinde
adalet kavramları yer alır. Bu teori basitçe şu şekilde ifade edilebilir: yargılamanın birincil amacı, kararın doğruluğudur;
yani maddi hukuk kurallarının, belirli bir doğruluk veya olasılık standardına
göre ispat edilmiş vakıalara doğru şekilde uygulanmasıdır.
Yargılamada hakikatin araştırılması,
bazen devlet güvenliğinin korunması veya aile içi sırların muhafazası gibi
diğer değer ve amaçlara yer vermek zorunda kalabilir; ayrıca kararın
doğruluğuna ne ölçüde öncelik verileceği ve buna rakip değerlerin kapsamı
konusunda görüş ayrılıkları ortaya çıkabilir. Ancak bu faaliyetinin nihai amacı
açıktır: hakikatin ortaya çıkarılmasıdır.
Bu çerçevede, özellikle yargılamalarda uygulandığı şekliyle “en iyi delil ilkesi”, tarafların çekişmeli vakıa
meselelerinin doğru şekilde çözülmesini en iyi biçimde sağlayacak delilleri
sunma yükümlülüğünü ifade eder.
Bu çözümlemeler önemli ölçüde tümevarıma dayandığından, rasyonel
bir yargı mercii, tümevarımsal çıkarımın geçerliliği için kabul edilen bir
şartı yerine getirmeye çalışır: yani çıkarımın dayandığı öncüllerin, mevcut tüm
mantıken ilgili delilleri içermesi gerekir.
Maliyetsiz bir dünyada (tasavvur edilebilirse), bir meseleye ilişkin en iyi delil, tüm ilgili delillerin
tamamıdır. Ancak gerçek dünyada yargılama, makul süre, maliyet ve diğer
kaynak sınırlamaları içinde kesinliğe ulaşmayı amaçlayan pratik bir
faaliyettir. Bu nedenle, vakıa belirleyicisinin
kullandığı bilgilerin kaynağı büyük ölçüde taraflar olduğundan, tarafların
ortak yükümlülüğü; yargılamanın masrafları, zorlukları ve kesinlik ihtiyacıyla
sınırlı olarak, en yüksek ispat gücüne sahip delil setini sunmaktır.
On sekizinci yüzyılda geliştirilen şu ilke bu düşünceyi yansıtır:
“Somut olayın niteliğinin izin verdiği en iyi delil sunulmalıdır.”
Günümüzde, avukatların ilgili hukuki kaynakları mahkemenin
dikkatine sunma yükümlülüğü olduğu hususu büyük ölçüde tartışmasızdır. Bu
görevi yerine getirme kapasitesi esasen avukata aittir. Buna karşılık, müvekkil
başlangıçta önemli olabilecek olgusal bilgilere daha fazla hâkimdir.
Yargılamaya doğru ilerledikçe, avukat da vakıalara ilişkin benzer hatta daha
yüksek bir yetkinliğe ulaşır; bu nedenle müvekkil ile avukat, mahkemeye mevcut
en iyi delilleri sunma sorumluluğunu birlikte paylaşır.
Burada “taraf” (litigant) kavramı öncelikle müvekkili, türevsel
olarak ise müvekkilin temsilcisi sıfatıyla avukatı kapsar. Bu bağlamda,
avukatın müvekkiline karşı mesleki yükümlülükleri ile mahkemeye karşı
yükümlülükleri arasında ciddi bir çıkar çatışması doğmaz.
Ayrıca, hem hukuka hem de vakıalara ilişkin bu yükümlülüklerin
kabulü, özellikle yargılamanın üçüncü ve en önemli aşaması olan maddi hukukun
somut olaya uygulanması bakımından, meşru çekişmeli (adversarial) faaliyetlere
geniş bir alan bırakır.
Buna karşılık, bu yaklaşımın çekişmeli yargılama sisteminin
önemini göz ardı ettiği ileri sürülebilir. Ortak hukuk sisteminde çekişmeli
usulün en belirgin özelliklerinden biri, hâkim ve jürinin delil toplama
sürecindeki görece pasifliğidir. Bu durum, yukarıda çizilen çerçevede
tarafların sorumluluğunu daha da artırır. Nitekim çekişmeli sistemin temel
gerekçelerinden biri, tarafların kendi menfaatleri doğrultusunda hareket
etmelerinin, delillerin kapsamlı şekilde araştırılmasını ve güçlü bir şekilde
karşı karşıya gelmesini sağlayarak, gerçeğin daha iyi ortaya çıkarılmasına
hizmet etmesidir.
Bu durum, mahkemenin önüne en iyi delilin getirilmesi hedefiyle
çelişmez. Sistem, tarafların delil sunumundaki kaçınılmaz taraflılığını kabul
eder ve bunu, Adam Smith’in “görünmez el”
mekanizmasının bireysel çıkarları toplumsal faydaya dönüştürmesi gibi, avantaj
olarak kullanmaya çalışır.
Bununla birlikte, çekişmeli sistemin amacının hakikati ortaya
çıkarmaktan ziyade uyuşmazlığı çözmek olduğu yönünde yaygın bir görüş
bulunmaktadır. Bu ayrım ilk bakışta cazip görünse de yanıltıcıdır. Çünkü doğru
bir uyuşmazlık çözümü, çoğu zaman hakikatle rekabet eden bazı yan değerlerin
(örneğin gizli iletişimlerin korunması) dikkate alınmasını gerektirir. Ancak bu
durum, hakikatin ikincil olduğu anlamına gelmez.
Gerçekte karşıtlık, “uyuşmazlık çözümü” ile “kamu politikası
gerçekleştirme” arasındadır. Hangi yaklaşım benimsenirse benimsensin ve hangi
usul modelinin daha uygun olduğu tartışılsa da, hakikatin bulunması
yargılamanın merkezî görevi olmaya devam eder.
En iyi delil ilkesinin modern çekişmeli sistemde çoğu zaman
dolaylı biçimde işlediği görülür. Örneğin Linkhart
v. Savely kararında, davacının görme yetisinin zarar gördüğüne ilişkin
beyanı tıbbi delille desteklenmediği için kabul edilmemiştir. Mahkeme görünüşte
bunu usule ilişkin bir eksiklik (özel zararların ileri sürülmemesi) olarak
değerlendirmiştir. Ancak kararın altında yatan asıl gerekçe, davacının
kolaylıkla sunabileceği daha güvenilir ve bilimsel delillerin (tıbbi testler)
mevcut olmasıdır.
Benzer şekilde, People v. Park
kararında, bir şerif yardımcısının marihuanayı yalnızca görünüm ve kokusuna
dayanarak teşhis etmesi yeterli görülmemiştir. Mahkeme, daha güvenilir bilimsel
testlerin mevcut olduğunu özellikle vurgulayarak, bu tür deliller sunulmadan
mahkûmiyet kurulamayacağını belirtmiştir.
Bu örnekler,
mahkemelerin açıkça ifade etmese bile, en iyi delilin sunulması gerekliliğini
kararlarının temelinde dikkate aldığını göstermektedir.
Park’ın
ileri sürdüğü gibi, en iyi delil yükümlülüğü, bir kimsenin yaşam, özgürlük veya
malvarlığından devlet tarafından yoksun bırakılmadan önce kendisine anayasal
olarak güvence altına alınmış olan hukuka uygun yargılanma (due process)
ilkesinin bir parçasıdır.
Makûl
şekilde elde edilebilecek en iyi delil bütününün sunulmaması tek başına karşı
tarafı adil bir yargılamadan mahrum bırakmazsa da, bazı durumlarda koşulların
birleşmesi, en iyi delil yükümlülüğünün ihlaline anayasal bir önem
kazandırabilir.
Bunun
en belirgin örneği, ceza davalarında savcılığın, yargı merciini bilerek
yanıltmama veya tanıklarının yanlış beyanlarla böyle bir yanıltma girişiminde
bulunmasına izin vermeme yönündeki iyi bilinen yükümlülüğüdür. Bu yükümlülüğü
somutlaştıran çeşitli kararlarda, savcılığın, yüksek derecede ispat gücüne
sahip delillerin varlığından haberdar olmasına rağmen bunları mahkemeye
sunmadığı tespit edilmiştir.
En iyi delil
ilkesinin bu örnekleri ve ileride ele alınacak diğer pek çok örnek, çekişmeli
(adversary) yargılama sisteminin doğasında bulunan zayıflıklara ve tarafların
sahip olduğu teşviklere bir tepki niteliğindedir. Burada ileri sürülen görüş,
bu örneklerin bu şekilde değerlendirilmesi ve temsil ettikleri ilkenin gücünün
kavranması gerektiğidir.
Bu görüşün
kabulü, çekişmeli yargılama sisteminde köklü bir değişiklik yapılmasını ya da
sistemin tamamen terk edilmesini zorunlu kılmaz. Bu tezde, hâkimin delil
toplama ve sunma süreci üzerinde kontrol kuracağı yönünde bir kaygı duyanlara
verilecek basit cevap şudur: Mevcut kurallar, ister en iyi delil ilkesine
dayansın ister dayanmasın, zaten tarafların yargılamayı yürütme serbestisine
müdahale etmektedir ve bunların birçoğu bunu “en iyi delil” gerekçesiyle
yapmaktadır.
Dolayısıyla
mesele, tarafların tam kontrolü ile hâkimin tam kontrolü arasında bir tercih
değildir. Bu iki uç arasında pek çok ara nokta bulunmaktadır ve hukuk, zaman
içinde bu ara noktalarda konumlanmış, değişmiş ve yeniden dengelenmiştir.
B. Yapı
Genel bir en
iyi delil ilkesinin hukuki yapısını ortaya koyabilmek için iki hususun
birbirinden ayrılması yararlıdır:
1.
Makûl şekilde elde edilebilecek en iyi delilin sunulması yükümlülüğünün tam
anlamı veya ölçüsü nedir?
2.
Bu yükümlülüğün ihlali halinde ne gibi sonuçlar doğar?
Her ne kadar
uygulanacak yaptırım, yükümlülüğün ihlalinin tespitinde önem taşısa da,
analitik açıdan bu iki sorunun ayrı ayrı ele alınması faydalıdır. Ancak çoğu
zaman hukuki normların otoriter ifadeleri, yükümlülük ile ihlalin yaptırımı
arasındaki farkı gözetmeyerek kavram kargaşasına yol açmaktadır.
En iyi delil
ilkesi bu durumun klasik bir örneğidir; muhtemelen bunun nedeni, delil
kurallarının çoğu zaman taraf davranışlarını düzenleyen kurallar olarak değil,
jüri davranışını yönlendirmeye yönelik kurallar olarak görülmesidir.
1. Yükümlülüğün Ölçüsü
“En iyi
delil”, yalnızca davayı kazanmayı hedefleyen bir taraf açısından stratejik
olarak en avantajlı delil anlamına gelmez.
Peki ne
anlama gelir?
Bir
olası cevap şudur: Tarafın makûl şekilde erişebileceği ve rasyonel bir hâkim
veya jüri tarafından maddi vakıanın çözümünde en faydalı görülecek bilgi
bütünüdür. Bu anlamda
“en iyi delil”, epistemik olarak en iyi delil olarak adlandırılabilir ve
çalışmanın temel odağını oluşturur.
Bu yaklaşım,
yargı merciinin dikkatini ispatın rasyonel boyutlarına yönlendirir.
Buna
karşılık, delilin ispat gücü ile önyargı yaratma veya
yanıltma gibi riskler arasında en uygun dengeyi kuran delil türü ise “sini̇k
anlamda en iyi delil” olarak nitelendirilebilir. Bu yaklaşım, yargı
merciine yönelik temelde kuşkucu bir bakışı yansıtır.
İlk bakışta,
eğer bir yükümlülük varsa bunun “sini̇k anlamda en iyi delili” sunma
yükümlülüğü olduğu düşünülebilir. Ancak çoğu durumda bu tür riskler söz konusu
değildir ve bu durumda ilkenin etkisi epistemik versiyona indirgenir.
Bununla
birlikte, epistemik anlam tek başına yükümlülüğün kapsamı olarak kabul
edilebilir ve diğer hususlar ayrı ilkeler kapsamında değerlendirilebilir.
Örneğin:
·
Yargı
merciini yanıltmama
·
Önyargı
yaratmama
Bu
ilkeler, en güçlü delilin aynı zamanda önyargı yaratma riski taşıdığı
durumlarda epistemik en iyi delil ilkesiyle çatışabilir. Bu tür çatışmalar, taraflar ve
gerektiğinde hâkim tarafından dengelemeyi gerektirir.
Makûl Erişilebilirlik ve Maliyet Unsuru
“Makûl
şekilde erişilebilirlik” unsuru, maliyet unsuruna işaret eder.
Örneğin,
değeri 500 dolar olan bir uyuşmazlıkta en iyi delilin elde edilmesi 500.000
dolara mal olabilir. Böyle bir durumda bu delilin sunulmasının zorunlu
tutulması düşünülemez.
Bu nedenle:
·
Zaman
ve maliyet açısından aşırı yük getiren deliller
·
Elde
edilmesi imkânsız olan deliller
yükümlülüğün
kapsamı dışında kalır.
Maliyet
unsuru o kadar önemlidir ki, en iyi delil ilkesinin tanımına dahi içkin bir
unsur olarak dahil edilmelidir.
Çekişmeli Sistem ve Taraf Yükümlülüğü
Çekişmeli
yargılama sistemi taraflara belirli bir serbestlik tanır:
·
Taraflar,
yeterli ispat gücüne sahip delilleri kendi lehlerine olacak şekilde
sunabilirler
·
Ancak daha
iyi delilin karşı tarafça sunulacağına makûl olarak inanmalıdırlar
Ceza
yargılamasında ise durum farklıdır:
·
Sanık,
savcılığı ispat yüküyle baş başa bırakma hakkına sahiptir
·
Buna
karşılık savcılık, yalnızca mahkûmiyet değil adaleti gerçekleştirme
yükümlülüğü altında olduğundan en iyi delil ilkesine daha sıkı şekilde tabidir
Hâkim Merkezli Yaklaşım Tartışması
Alternatif
bir yaklaşımda, en iyi delil yükümlülüğü tamamen hâkime yüklenebilir ve
tarafların böyle bir sorumluluğu olmadığı kabul edilebilir.
Ancak bu
yaklaşım:
·
Anglo-Amerikan
sisteminde hâkimin rolünü aşırı genişletme riski taşır
·
Mevcut
sistemle tam uyumlu değildir
Bu nedenle
sistemin sağlıklı işlemesi için:
·
Tarafların
ve avukatların da bu ilkeyi içselleştirmesi gerekir
Aksi halde,
sistemin işleyişini sağlamak için daha aktif bir hâkim müdahalesi zorunlu hale
gelir.
Varsayalım ki
çekişmeli (adversary) sistemde, uyuşmazlığa taraf olanlar, ihtilaflı vakıalara
ilişkin epistemik açıdan en iyi delili geliştirme konusunda hem birincil
sorumluluğa hem de yetkiye sahiptir. Bu durumda, hukukun —hâkimler
aracılığıyla— güçlendirmeye hazır olması gereken bir yükümlülük söz konusudur.
Bu nedenle, en iyi delil ilkesinin, yargılama hâkiminin cevaplamak zorunda
olduğu sorular bağlamında değerlendirilmesi önemlidir.
Önceki tartışma, temel bir soruyu ortaya koymaktadır: Somut
koşullar altında, tarafın makul şekilde erişebileceği (veya geçmişte erişmiş
olduğu) daha iyi bir delilin mevcut olduğu (veya bir zamanlar mevcut olduğu) ve
tarafın bu delili uygunsuz bir nedenle sunmadığı sonucuna varmak uygun mudur?
Elbette hâkim, yalnızca kendisinin aynı delili sunup
sunmayacağına ya da delili aynı şekilde sunup sunmayacağına bakmamalıdır.
Aksine, hâkimin rolü, tarafın tercih alanına makul
sınırlar koymaktır. Bu rolü yerine
getirirken hâkim, ancak tarafın epistemik açıdan en iyi delilin sunumuna ciddi
biçimde aykırı, taktiksel bir avantaj elde etmeye çalıştığına dair güçlü bir
ihtimal bulunduğunda ya da tarafın maliyet değerlendirmesi gibi meşru bir
hususu açıkça hatalı biçimde değerlendirdiği durumlarda müdahale etmelidir.
Hâkim, tarafın makuliyet sınırlarını aştığını tespit ettiğinde,
çeşitli klasik yaptırımlar devreye girebilir. Bunlar arasında sunulan delilin
reddedilmesi, yargılamanın yenilenmesine karar verilmesi (mistrial), davanın reddi (nonsuit), aleyhe karine uygulanması,
tanıkların mahkemece çağrılması ve delil bütününün yeterliliğine ilişkin
olumsuz değerlendirme yapılması sayılabilir. Bununla birlikte, bu tür bir
yükümlülüğün kabulü, taraf davranışlarının denetiminde hâkimin pasif rolüne
ilişkin ciddi sorular doğurur. Ayrıca bu yaklaşım, jüriye güvensizlik modelinde
görülen ve “doğru” sonuca ulaşmayı amaçlayan sonuç odaklılığı zorunlu olarak
benimsemez.
Bir tarafın bir vakıayı ispat etmek için
birden fazla yolu varsa, basit sağduyu gereği ondan elde edebileceği en
güvenilir ve en aydınlatıcı delili sunması yönünde bir baskı kurulması
doğaldır. Bu düşünce, en eski dönemlerden günümüze kadar gerek mahkeme
kararlarında gerek doktrinde defalarca ifade edilmiştir. Ancak bu genel
ifadeler, hukuken gerekli veya kabul edilebilir baskının niteliğini oldukça
belirsiz bırakmaktadır.
Bir delilin “en iyi” olup olmadığını
değerlendirirken, karşılaştırmalı bir analiz yapmak gerekir: Sunulan delilin
“daha iyisi”nin bulunup bulunmadığı araştırılmalıdır. Bu nedenle bazı
yazarlar, ilkenin “en iyi delil” yerine “daha iyi delil” ilkesi olarak
adlandırılmasını önermiştir. Ancak tarihsel süreklilik ve kavramsal karışıklığı
önlemek amacıyla “en iyi” terimi tercih edilmiştir.
Bu çerçevede, tarafların makul şekilde
erişebileceği en iyi delili sundukları yönünde aksi ispatlanabilir bir
düzenlilik karinesi (rebuttable presumption) söz konusudur. Bu durum,
jüriye verilen ve aksi kanıtlanmadıkça tarafların hukuki yükümlülüklerini
yerine getirdiği varsayımına dayanan talimatlarla da ilişkilidir. Nitekim vakıa
tespiti yapanlar (hâkim veya jüri), genellikle taraflardan birinin yalan
söylediği ya da delili ciddi biçimde çarpıttığı sonucuna varmaktan kaçınır;
bunun yerine çelişkili anlatımları uzlaştıran “nötr bir hikâye” arama
eğilimindedir.
Epistemik en iyi delil ilkesinin giderim (remedial) bağlamındaki
analitik uygulaması şu şekilde açıklanabilir: Hâkim, mevcut veya sunulabilecek
deliller kümesi S ile, bundan daha yüksek ispat değerine sahip alternatif bir
deliller kümesi P’yi karşılaştırır. Ardından ya (i) üstün ispat gücü nedeniyle
P’nin tercih edilmesini sağlar ya da (ii) böyle bir tercihi kabul etmekle
birlikte karşıt bir gerekçeyle S’nin kullanılmasına izin verir.
P “birincil (primary) delil”, S ise “ikincil (secondary) delil”
olarak adlandırılabilir. Bu yaklaşım, diğer bazı yargısal faaliyetlerden
farklıdır; zira bu faaliyetler, daha üstün delillerin varlığını dikkate
almaksızın delillerin kabulünü düzenleyebilir ya da kabul edilmiş delillerin
göreli ağırlığını değerlendirir.
Bu durumu somutlaştırmak için Gonzales-Benitez davasını yeniden
ele alalım. Mahkemenin, motel odasındaki olaylara ilişkin olarak ses
kayıtlarının, tarafların tanıklıklarına kıyasla epistemik açıdan daha üstün
delil olduğunu tespit ettiğini varsayalım. Savcılık bu kayıtları makul bir
gerekçe olmaksızın sunmazsa mahkeme ne yapmalıdır?
Seçeneklerden biri, ikincil delil olan tanıklığın dışlanmasıdır.
Bu, özellikle “asıl belge kuralı” bağlamında klasik bir çözümdür. Ancak bu
sonuç zorunlu değildir. Alternatif olarak aleyhe karine uygulanabilir, jüriye
yorum yapılabilir ya da mahkeme kayıtların sunulmasını re’sen sağlayabilir.
Bir başka seçenek, ikincil delilin kabul edilmesi ancak sunum
yükünün yerine getirilmediği gerekçesiyle davanın reddedilmesidir. Bu, savcılığın
olay anlatımının mahkûmiyet için zorunlu olup olmadığına ve mevcut delilin bu
yükü karşılayıp karşılamadığına bağlıdır.
Son olarak hiçbir şey yapılmaması da mümkündür. Eğer hâkim,
kayıtların savunma tarafından da erişilebilir olduğunu, tanıklığın jüriyi
yanıltma amacı taşımadığını ve her iki delilin birlikte sunulmasının aşırı
zaman kaybına yol açmayacağını değerlendirirse bu seçenek makul olabilir.
Tersine, savcılık kayıtları sunmuşsa, en iyi delil ilkesinin hâlâ
bir rolü olabilir. Örneğin, kayıtlarla birlikte tanık beyanlarının da sunulması
durumunda ne yapılacaktır? Eğer bu beyanlar yeni bir katkı sağlamıyorsa,
mahkeme bunları gereksiz tekrarlayıcı (cumulative) delil olarak dışlayabilir.
Bununla birlikte, her iki delil türü de kabul edilirse, bunların
hangi sırayla sunulacağı da önemlidir. Bu konuda taraflara geniş takdir alanı
tanınmakla birlikte, hâkimin yargılamayı yönetme yetkisi açıktır. En iyi delil
ilkesi, bu takdir yetkisinin kullanılmasında yol gösterici olabilir.
Eğer ilave bir
argüman mevcutsa, bu argüman, genel en iyi delil ilkesinin yetkili biçimde
ortaya konulmasından önce ortaya çıkan kuralların, bu ilkeye dayanmış
olamayacağı veya bugün de dayanamayacağı yönündeki bir öneriden ibarettir. Bu
öneri için elbette hiçbir dayanak yoktur. Nitekim, Thayer’ın başka yerlerdeki
kendi argümanları da bunu çürütmektedir. Bu durum, onun kendi temel delil
ilkelerini ortaya koyduğu yerde açıkça görülür:
“Bir ilke vardır—bu, bir delil kuralından ziyade, rasyonel bir
delil sisteminin kavranışında içkin bir önvarsayımdır—ki bu ilke, mantıksal
olarak ispat gücü bulunmayan hiçbir şeyin kabul edilmesini yasaklar...”
Ve bunun karşıtı olarak:
“Pek çok istisna ve sınırlamaya tabi
olmakla birlikte, mantıksal olarak ilgili olan her şey kabul edilebilir.”
Thayer bu ilkeleri incelerken, en iyi delil ilkesinin varlığını
çürüttüğünü iddia ettiği özellikleri aslında kendisi ortaya koymuştur: Bir
taraf delili sunmaktan kaçınmışsa, bunun kötü niyetli bir saikle hareket
ettiğinin ve delil sunulsa idi amacının boşa çıkacağının varsayılması doğaldır.
Bu nedenle söz konusu kural, adaletin saf biçimde uygulanması için zorunlu hale
gelir.
Bununla birlikte, tüm delil kuralları adaletin uygulanmasında
pratik amaçlarla kabul edilmiştir ve bu nedenle, amaçlarına hizmet edecek
şekilde uygulanmalıdır. Bu sebeple, söz konusu kural, genel yararın
gerektirdiği durumlarda istisnalara tabidir.
Tarihsel anlamda bakıldığında, mantıksal olarak ilgili delilin
kabul edilebilirliği temel unsur olmamıştır; aksine, hâkimlerin zamanla bazı
unsurları dışlamasıyla gelişen bir süreç söz konusudur. Böylece, zaman içinde
dışlama kuralları ve bu kurallara getirilen istisnalar oluşmuştur. Bununla
birlikte, tarihsel gerçeklik böyle olsa da, yukarıda belirtilen temel önermeler
düşünce düzeni içinde ilk sırada yer almalı ve her zaman temel olarak akılda
tutulmalıdır. Eğer bu yaklaşım, delil hukukunun bazı bölümlerinin yeniden ifade
edilmesine yol açarsa, bu da olması gereken bir sonuçtur.
Bu nedenle, Thayer’ın en iyi delil kavramına yönelik
düşmanlığını, bunun tarihsel olmadığı gerekçesine dayandırmasını anlamak
güçtür.
Ayrıca Thayer, söz konusu üç kural
için birbirinden ayrılabilir alternatif gerekçeler de sunmamıştır. Yalnızca,
duyuma dayalı delil (hearsay) kuralının diğerlerinden farklı olarak jüri ile
tanık arasındaki görev paylaşımını yansıttığını ileri sürmüştür. Tanıklar
gördüklerini ve duyduklarını aktarmalı, jüri ise buradan çıkarımlar yapmalıdır.
Bu bağlamda şöyle demektedir:
“Duyuma dayalı delile yönelik itiraz,
esasen şu noktaya yöneliktir: Aslında birinci elden bir tanık aracılığıyla
gelmesi gereken bilgi, ikinci elden aktarılmaktadır; bu kişi gerçek anlamda bir
tanık değildir, olayı algılamamış ve dolayısıyla buna tanıklık edemez; sadece
bir başkasının bunu söylediğini aktarabilir.”
Ancak bu açıklama, kamuya açık yargılama bağlamında sunulmuş bir
en iyi delil gerekçesidir. Dahası, tanık ile jüri işlevlerinin ayrılmasının ve
tanıkların açık duruşmada dinlenmesi gereğinin, önemli ölçüde en iyi mevcut
delile ulaşma arzusundan kaynaklandığı yönündeki argümanı göz ardı etmektedir.
Thayer’ın eleştirisinin diğer ana yönü daha inceliklidir.
Tarihsel argümanının aksine, en iyi delil ilkesinin, ortak hukuk sisteminin
gelişim döneminde somut kuralların şekillenmesinde yararlı bir ilke olduğunu
kabul etmiştir. Ancak olgun bir delil hukuku sisteminin ortaya çıkmasıyla bu
ilkenin etkisinin ortadan kalktığını ileri sürmüştür. Buna göre, somut bir
kural ile genel ilke çatıştığında tercih her zaman kuraldan yana olacaktır.
Dolayısıyla bu ilkenin günümüz hukukçusu için pratik bir değeri yoktur. İlkenin geriye kalan işlevi ise iki yönlüdür:
(a) ortak hukuk kurallarının geliştirilmesi ve reformunda ahlaki bir ilke
olarak kullanılması,
(b) hâkimlere delili dışlama konusunda takdir yetkisi tanınan yeni durumlarda
yol gösterici olması.
Bu yaklaşım, ilkenin yalnızca mahkemelerin uyguladığı
yaptırımlarla sınırlı kalmayıp etik davranan taraflar açısından da önem
taşıdığını gözden kaçırmaktadır. Gerçekten de, en iyi delil ilkesinin erken
savunucuları bu konuda yeterince açıklayıcı değildir; çünkü onlar daha çok
hâkim ve jüri rollerine odaklanmıştır. Hem savunucular hem de eleştirmenler,
hukukun analizinde giderek güçlenen pozitivist
yaklaşımın etkisi altındadır; bu yaklaşım hukuku, mahkeme davranışlarının
dışarıdan tahmin edilmesi ve kullanılmasına indirgemiştir. Bu nedenle
tarafların yükümlülüğü kavramı delil hukukundan ayrıştırılmıştır.
Bu pozitivist eğilim, Thayer’ın neden olgun bir kural sisteminin
en iyi delil ilkesini gereksiz kıldığını düşündüğünü de açıklar. Thayer, somut
kuralların tüm ihtilafları çözmeye yetmeyebileceğini dikkate almamıştır. Burada
erken dönem yazarların da katkısıyla bir kavram karmaşası ortaya çıkmıştır:
Bazen “ilke”den söz edilirken, bazen de “kural”dan bahsedilmiş ve bu ayrım
açıkça ortaya konmamıştır.
Thayer, ilkeyi bir kural gibi ele alarak kolay hedef seçmiş; daha
iyi delil bulunmasına rağmen ilgili delilin kabul edildiği veya daha iyi delil
bulunmadığı halde ilgili delilin reddedildiği örnekleri göstererek ilkeyi
çürüttüğünü düşünmüştür. Ona göre, bir ilke kural gibi işlemiyorsa veya açık
durumlarda kuralları yönlendirmiyorsa hukuk sayılmaz.
Oysa daha sonra özellikle Ronald Dworkin’in çalışmalarıyla,
hukukta ilkelerin önemi daha iyi anlaşılmıştır. Dworkin’e
göre kurallar “ya hep ya hiç” şeklinde uygulanırken, ilkeler belirli bir yönde
gerekçe sunar ancak sonucu zorunlu kılmaz. Bu bakış açısı, delil
hukukundaki değişimlerin en iyi delil ilkesinin reddi değil, onun uygulanma
biçiminin değişmesi olarak anlaşılmasını sağlar.
Örneğin, tasdikli belge kuralı ele alındığında, bir belgenin
doğrulanması için en iyi delil çoğu zaman tasdik eden tanığın beyanıdır. İlk dönemlerde bu tanığın mahkemeye getirilmesi zorunluydu.
Ancak bu zorunluluğun büyük güçlükler doğurduğu görülünce, kural esnetilmiş ve
tanığın ancak mümkün olduğu ölçüde getirilmesi aranmıştır. Bu
değişiklik, ilkenin terk edildiğini değil, daha gerçekçi biçimde uygulanmaya
başlandığını göstermektedir.
Benzer bir gelişim, asıl belge kuralında da görülür. Bu kuralda
da, asıl belgenin sunulamaması için çeşitli mazeretler kabul edilmiştir. Ancak
bu durum, kuralın en iyi delil ilkesine dayanmadığını göstermez.
Diğer örnekler de aynı şekilde yorumlanabilir. Nitekim bir
İngiliz eserinde bu değişimlerin, katı kuralların gevşetilmesinin hileyi teşvik
etmediği; aksine ekonomi, kolaylık ve hız sağladığı; ayrıca tarafların davayı
kaybetme riskinin onları en iyi delili sunmaya teşvik ettiği sonucuna
ulaşıldığı belirtilmektedir.
Doktrindeki
bir değişim, delil hukuku tarihindeki önemi nedeniyle özellikle anılmayı hak eder.
Tarafların ve diğer “menfaati bulunan” tanıkların ifade vermesine izin veren
reformların, en iyi delil ilkesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür; çünkü
menfaat sahibi tanıkların beyanlarının, daha düşük nitelikte bir delil olduğu
düşünülmüştür. Ancak, menfaati
bulunan tanıkları ehliyetsiz sayan eski common law kuralları, en iyi delil
ilkesinin gerçek örnekleri değildir; zira bu tanıkların dışlanması, daha üstün
bir delilin mevcut olduğu varsayımına dayanmamaktaydı. Aksine, böyle üstün
delilin çoğu zaman mevcut olmaması, reformcuların başlıca argümanını
oluşturuyordu. Hukuki engellerin kaldırılmasıyla yüksek derecede ispat gücüne
sahip delillerin sunulmasının önü açılmış ve bu reformlar, en iyi delil
ilkesinden bir sapma değil, tam tersine ona bağlılığı göstermiştir. Bu
bağlılığın mutlaka bir dışlama kuralı şeklinde ortaya çıkması gerekmediği de
unutulmamalıdır.
Bu son
nokta, başka bir örnekle de desteklenir. On dokuzuncu yüzyılda
dolaylı delile yönelik yargısal tutumlardaki değişim, sıklıkla en iyi delil ilkesinin
reddi olarak sunulur. Bir zamanlar dolaylı delilin, doğrudan delil
lehine dışlandığı ve bunun gerekçesinin doğrudan delilin “en iyi delil”
sayılması olduğu, ancak bu yaklaşımın zamanla terk edildiği söylenir. Oysa
doğrudan ve dolaylı delil arasındaki ağırlık değerlendirmesine ilişkin yargısal
tutum değişmiş olmakla birlikte, bu değişim en iyi delil ilkesinin terk
edilmesini yansıtmaz. İlk dönem kararlarında en iyi delil gerekçesiyle yapılan
ayrım, aslında çoğu zaman delilin yeterliliğine ilişkindir: Dolaylı delil
dışlanmamış, fakat genellikle ispat yükünü taşıyan tarafın mevcut olduğu
varsayılan doğrudan delili sunamamasını haklı gösteremediği durumlarda yetersiz
kabul edilmiştir. Bu yaklaşımdan uzaklaşılması, hâkimin tüm delil türlerinin
gücüne ilişkin genel değerlendirmeler yapma konusundaki isteksizliğinin artması
ve özellikle doğrudan ve dolaylı delilin değişken ispat değerinin daha iyi
anlaşılmasıyla ilgilidir. Dolayısıyla bu değişim, doğrudan delilin her durumda
o kadar önemli olmadığının kabul edilmesini ifade eder. Klasik en iyi delil
görüşünü savunanların da bu eski yaklaşıma yönelttikleri eleştiriler, söz
konusu değişimin tarihsel olarak en iyi delil ilkesiyle uyumlu olduğunu
göstermektedir.
B. Yazılı Metin ve Belge Aslı Kuralına Duyulan Özel
İhtiyaç
Önceki
bölümde, en iyi delil ilkesinin bu yüzyılda, doğru ya da yanlış şekilde, esasen
belge aslı kuralıyla sınırlı görülmeye başlandığını gördük. Ancak bu sınırlama
önemli soruları gündeme getirir: Bu ilke neden özellikle belge içeriklerinin
ispatında uygulanmakta, fakat diğer alanlarda uygulanmamaktadır? Özellikle
çekişmeli yargılama sistemi ve geniş kapsamlı delil keşfi imkânları varken,
belge aslı kuralını korumak neden gereklidir? Bu sorulara tatmin edici cevaplar
verilemezse ya belge aslı kuralı kaldırılmalı ya da en iyi delil ilkesinin bu
şekilde sınırlandırılması reddedilmelidir.
Bu soruya
Thayer bir çözüm getirmemiştir. Bu görev Wigmore’a kalmıştır. Wigmore, en iyi
delil ilkesinin genel olarak terk edildiği kabulüne rağmen belge aslı kuralını
savunmak için hâlâ en çok kabul gören yaklaşımı geliştirmiştir. Çekişmeli
yargılama sisteminin genel bir en iyi delil ilkesine karşı sunduğu argümanı
sorgulamaksızın kabul etmiş, ancak belge aslı kuralının kapsamını açıklamak
için ayrı bir gerekçe ileri sürmüştür.
Wigmore’a
göre bu kuralın temelinde şu unsurlar vardır:
1. Bir kopya ile orijinal
karşılaştırıldığında, kopya her zaman kasıtlı veya kasıtsız hatalara açıktır; oysa
orijinal sunulduğunda bu risk ortadan kalkar. Ayrıca orijinal belge, yazı,
kâğıt gibi özellikleriyle karşı tarafın belgeye itiraz edebilmesini sağlayacak
ipuçları içerir.
2. Hatırlamaya dayalı sözlü anlatım ile
orijinal karşılaştırıldığında, insan hafızasının belge içeriğini aynen
koruyamaması nedeniyle hata riski çok daha yüksektir.
Wigmore’a
göre bu hata riskleri, kuralın devamını haklı kılar. Ancak bu gerekçe, aslında
epistemik en iyi delil ilkesiyle tamamen uyumludur. Wigmore’un klasik
yaklaşımdan ayrıldığı nokta, dolandırıcılığı önleme amacına verdiği önemi
azaltmasıdır. Oysa bu unsur eski kaynaklarda oldukça belirgindir.
Wigmore,
dolandırıcılığı önleme gerekçesinin yeterli olmadığını savunurken, kuralın
dolandırıcılık şüphesi bulunmayan durumlarda da uygulandığını ve dolandırıcılık
ihtimali olan bazı durumlarda uygulanmadığını ileri sürer. Ancak bu tür
eleştiriler, her kuralın kapsayıcılık sorunları yaşayabileceği gerçeğini göz
ardı eder. Kural, altında yatan amacı idari olarak uygulanabilir bir şekilde
yansıtmayı hedefler. Bu nedenle bazı uyumsuzluklar kaçınılmazdır.
Ayrıca,
dolandırıcılık dışında da bir tarafın daha zayıf delil sunmasının birçok nedeni
olabilir: kasıtlı davranış, ihmal veya tamamen masum sebepler. Bu durumlar
uygulanacak yaptırımı etkileyebilir, ancak ilkenin kendisini ortadan kaldırmaz.
Wigmore’un katkısı, özellikle masum hataların (örneğin yanlış hatırlama veya
yanlış kopyalama) önemine dikkat çekmesidir.
Wigmore,
yazılı ifadelerde hata riskinin daha yüksek olduğunu da vurgular. Örneğin bir
atın rengini hatırlamak, bir sözleşme metnini aynen hatırlamaktan çok daha
kolaydır. Ayrıca yazılı metinlerde küçük hatalar bile ciddi hukuki sonuçlar
doğurabilir.
Bununla
birlikte bu argüman eleştiriden muaf değildir. Yazılı belgelerde hata riski
yüksek olsa da, bu risk sadece bu alanla sınırlı değildir. Örneğin tanık
beyanları (hearsay) da benzer riskler taşır. Ayrıca bazı durumlarda belge aslı
kuralının uygulanması gereksiz olabilir.
Sonuç
olarak, belirli durumlarda genel bir dışlama kuralının uygulanması, bu
durumların uygulamada sık karşılaşılan ve benzer riskler taşıyan bir kategori
oluşturmasına bağlıdır. Belge delilleri bu açıdan güçlü bir örnek oluşturur.
Ancak bu, diğer alanlarda hiçbir zaman dışlama kuralı uygulanamayacağı anlamına
gelmez.
İlginçtir ki
Wigmore’un yazılı olmayan somut nesneler konusundaki görüşleri, en iyi delil
ilkesinin tamamen ortadan kaldırılması yaklaşımıyla çelişmektedir. Zira
kendisi, her durumda bu tür nesnelerin mahkemeye getirilmesini zorunlu kılan
katı bir kuralı desteklememektedir.
Bazen, yazı
içermeyen bir taşınır malın (uninscribed chattel) kendine özgü özelliklerinin
yanlış yorumlanmaya açık olması ve uyuşmazlık bakımından önemli hâle gelmesi
mümkündür; bu durumda, onun mahkemeye sunulmasının gerekli görülmesi yerinde
olabilir. Başka bir ifadeyle, yazılara özgü olduğu belirtilen iki koşul, yazı
niteliği taşımayan bir şey bakımından da gerçekleşirse, söz konusu kuralın
uygulanması düşünülebilir… Doğru çözüm, bu kuralın yazı içermeyen taşınırlar
bakımından zaman zaman uygulanıp uygulanmayacağı hususunu yargılama
mahkemesinin takdirine bırakmaktır.
Wigmore’un
bu yaklaşımına örnek olarak gösterdiği davalar, birçok yazar tarafından en iyi
delil ilkesinin artık geçerliliğini yitirmiş klasik uygulamaları olarak
değerlendirilen davalardır. Eğer burada dışlama (exclusion) konusunda takdir
yetkisi kabul ediliyorsa, benzer koşulların olaylara ilişkin delillerin
sunumunda—örneğin mahkeme dışı beyanlarda—ortaya çıkması hâlinde de aynı takdir
yetkisinin kullanılmaması için bir neden yoktur. Aynı şekilde, hile veya masum
yanlış beyan riskinin önemli olduğu durumlarda, ispat konusunun yalnızca
yazılara özgü özelliklerle sınırlanması için de bir gerekçe bulunmamaktadır.
Bunun
yanında, Wigmore’un tezinin mahkemelerin fiilen ne yaptığına ilişkin açıklayıcı
bir iddia olarak ele alınması da ciddi biçimde zayıflamaktadır. Çünkü çoğunluk
görüşü, kelime kelime tutanaklar veya hatta ses kayıtları mevcut olsa bile,
konuşmaları veya beyanları aktaran tanık ifadelerinin dışlanmasını
reddetmektedir. Makalenin girişinde de görüldüğü üzere, “orijinal belge kuralı”
bu durumu kapsamaz; ancak Wigmore’un, sözlerin aktarımındaki doğruluğa ilişkin
endişeleri, bu tür olaylarda da en az kapsanan durumlar kadar güçlüdür.
Elbette bu
tez, normatif bir iddia olarak—yani dışlama yaptırımının hangi temellere
dayanması gerektiğine ilişkin olarak—değerlendirildiğinde, Wigmore’un
gözlemleri bu tür durumların da kapsama alınması gerektiğini güçlü biçimde
desteklemektedir. En azından, bu durumlar bakımından takdire dayalı
yaptırımların uygulanması gerektiği sonucuna varılabilir. Nitekim bir yorumcu
şu şekilde ifade etmektedir:
Transkriptin
çok daha yüksek doğruluk ve bütünlük derecesi, hâkimin, mevcut bir transkript
varken önceki ifadeler hakkında tanıkların anlatımına izin verme konusunda
isteksiz olmasını gerektirir. Uygulanabilir olduğu ölçüde transkriptin
sunulmasında ısrar edilmelidir… Hüküm verici makam, olup bitenin mümkün olan en
doğru yeniden inşasını elde etme hakkına sahiptir. Eğer bir film, ses kaydı
veya video kaydı mevcutsa ve kolaylıkla sunulabiliyorsa, bunlar—transkript
yerine veya onunla birlikte—delilin değerlendirilmesine daha iyi katkı
sağlayacaksa kullanılmalıdır.
Modern
içtihatlarda dikkat çekici olan husus, bu doktrinel alanlarda verilen
kararların büyük çoğunluğunun genel bir “en iyi delil ilkesi”ne
dayandırılmadığı hâlde, mahkemelerin belirgin ve öngörülebilir bir tereddüt
yaşamasıdır. Bir yandan bu ilkenin etkisi hissedilmekte ve mahkemeler bunu bir
şekilde dikkate almak istemektedir. Diğer yandan ise, ya orijinal belge
kuralının uygulanması gerektiğine karar verilip ikincil delillerin (istisna
yoksa) dışlanması ya da bu kuralın uygulanmadığı sonucuna varılıp hiçbir
denetim yapılmaması gerektiği yönünde bir zorunluluk hissedilmektedir.
Bu nedenle
mahkemeler, entelektüel çabalarını tamamen orijinal belge kuralının uygulanıp
uygulanmayacağı sorusuna yöneltmekte ve aslında bu kuraldan bağımsız olarak
takdire dayalı bir dışlama kararı verilirken dikkate alınacak unsurların
aynısını tartışmaktadırlar. Bu yaklaşım, genel bir en iyi delil ilkesinin
açıkça kabul edilmesinden tarihsel olarak uzaklaşmanın zirve noktasını temsil
etmektedir. Günümüzde mahkemelerin çoğu, “en iyi delil” argümanlarının
kaçınılmaz olarak orijinal belge kuralıyla ilgili olduğu ve ancak bu çerçevede
kabul edilebileceği varsayımıyla karar vermektedir. Oysa bu varsayım son derece
tartışmalıdır.
C. Çekişmeli Yargılama (Adversary System) ve En İyi
Delil İlkesine Süregelen İhtiyaç
Yazılı
iletişimlerin özel önemini kabul etsek bile, çekişmeli yargılama sisteminin bu
iletişimlere ilişkin en iyi delilin sunulmasını sağlayamadığına dair bir
gerekçe olmadıkça, orijinal belge kuralı zorunlu olmazdı. Daha da önemlisi, bu
başarısızlık yalnızca yazılı iletişimlere özgü değilse, sadece bu kuralın varlığı
yeterli olmayacaktır.
Wigmore gibi
yazarlar, çekişmeli sistemin en iyi delilin sunulmasını sağladığını ileri
sürmüş, buradan hareketle mahkemenin müdahalesine genellikle gerek olmadığını
ve dolayısıyla genel bir en iyi delil ilkesinin bulunmadığını savunmuştur.
Ancak bu yaklaşım hatalıdır. Çünkü mahkemenin nadiren müdahale etmesi (ampirik
gözlem) ile tarafların en iyi delili sunmakla yükümlü olmaması (normatif sonuç)
aynı şey değildir.
Gerçekte,
tarafların kazanma motivasyonu her zaman epistemik olarak en iyi delilin
sunulmasını sağlamaz. Örneğin, bir hearsay (dolaylı beyan) delili, güvenilirlik
açısından daha zayıf olmasına rağmen stratejik olarak daha avantajlı olabilir.
Ayrıca, tarafın delile ulaşmasının “makul” olup olmadığı değerlendirmesi ile
hâkimin yapacağı değerlendirme de örtüşmeyebilir. Yetersiz hazırlık (tembellik)
da göz ardı edilemeyecek bir ihtimaldir.
Buna karşı
ileri sürülen “karşı taraf daha iyi delili getirir” argümanı da zayıftır. Çünkü
bu varsayım;
·
karşı
tarafın o delile erişimi olmasını,
·
hukuki veya
taktik engeller bulunmamasını,
·
yeterli
özenin gösterilmesini,
·
ve sonradan
sunulacak delilin yeterli olmasını gerektirir.
Oysa
özellikle delil toplama (discovery) mekanizmalarının sınırlılıkları bilinmektedir.
Örneğin:
·
hangi
belgelerin önemli olacağı her zaman öngörülemez,
·
yargı
yetkisi dışındaki belgelere ulaşmak maliyetli olabilir,
·
imtiyazlı
belgeler doğrudan sunulamayabilir.
Ceza
yargılamasında ise bu sorunlar daha da belirgindir.
Sonuç olarak
şu tespit yapılmaktadır:
Orijinal
belge kuralının hâlen işlevsel olduğu alanlar vardır. Delil toplama imkânları
geliştikçe bu alanlar daralacaktır; ancak tamamen ortadan kalkmaları
beklenmemelidir. Çünkü tamamen kapsamlı bir delil toplama sistemi kurmak mümkün
görünmemektedir. Bu nedenle, makul şekilde uygulanan bir orijinal belge kuralı
modern delil sisteminde hâlâ bir yer tutmaktadır.
Bu bilginlerin, en
iyi delil ilkesinin standart sınırlamasını, yani asıl belge kuralı (original document rule) bağlamıyla sınırlı
olarak kabul ettikleri doğrudur. Bu nedenle incelemeleri, belgesel delillerin
keşfindeki zayıflıklar üzerine yoğunlaşmış ve bu zayıflıkların asıl belge
kuralının korunmasını nasıl haklı kıldığını ele almıştır. Ancak bu durum, söz
konusu zayıflıkların yalnızca belgenin içeriğinin ispatı gibi, asıl belge
kuralının doğrudan uygulandığı durumlarla sınırlı olduğu anlamına gelmez. Bu
zayıflıklar, herhangi bir şekilde ilgili olan belgelerin keşfi bakımından da
geçerlidir. Dahası, Cleary ve Strong tarafından ileri sürülen argümanlar, belge
keşfi bağlamının ötesine kolaylıkla genelleştirilebilir. Bu zayıflıklar, genel
olarak keşif sürecine sirayet eder; hatta medeni yargılamalarda tanınan daha
geniş keşif imkânları bakımından dahi geçerlidir.
Rakip taraf sunumu argümanının ikinci varsayımı — yani karşı
tarafın epistemik açıdan daha iyi delilleri sunmasını engelleyen herhangi bir
hukuki veya taktik engelin bulunmadığı varsayımı — da tartışmalıdır. Epistemik
olarak üstün delile sahip olan bir karşı tarafın, bu delili, ikincil delil
sunan taraf sunmadığı takdirde kendisinin sunacağı yönünde şüphe duymak için
birçok neden vardır. En çarpıcı durum, bir delilin, davayı açan tarafça
sunulduğunda kabul edilebilir olmasına rağmen, karşı tarafça sunulduğunda kabul
edilemez olması ihtimalidir. Bu durum, kabul edilebilirlik kurallarının,
delilin hangi tarafça sunulduğuna bağlı olarak değiştiği hallerde ortaya çıkar.
Örneğin, bir tanığın, karşı tarafın bir ikrarına ilişkin
ifadesini ele alalım; bu ikrar başka bir kişi tarafından doğru şekilde yazıya
geçirilmiş, ancak bu kişi artık beyanları hatırlayamıyor olsun. Normalde,
duyuma dayalı delil (hearsay) istisnaları, davayı açan tarafın hem tanık
beyanını hem de yazılı metni delil olarak sunmasına imkân tanır. Buna karşılık,
duyuma dayalı delil yasağı, karşı tarafın aynı yazılı metni sunmasını
engelleyebilir; çünkü bu durumda “karşı tarafın ikrarı” istisnası uygulanmaz.
Böylece, epistemik olarak daha üstün delilin sunulup sunulmamasına ilişkin
karar tamamen davayı açan tarafa bırakılmış olur ki, yukarıda görüldüğü üzere
bu tarafın böyle bir tercih yapması her zaman beklenemez.
Bu sorunun, çekişmeli yargılama sisteminden değil, dışlayıcı
delil kurallarından kaynaklandığı ileri sürülebilir. Ancak sistemin etkinliği
bağlam içinde değerlendirilmelidir. Tüm asimetrik dışlayıcı kurallar ortadan
kaldırılmış olsaydı bu sorun da ortadan kalkabilirdi; ancak karşı tarafın
ikrarlarına ilişkin duyum istisnası gibi bazı kurallar hukuk sisteminde
kökleşmiş durumdadır.
Daha az çarpıcı ancak muhtemelen daha yaygın bir sorun, karşı
tarafın delili sunmaması için taktik bir nedeninin bulunmasıdır. E1 bilgisinin
E2’den epistemik olarak daha üstün olduğu ve davayı açan tarafın taktik
nedenlerle E2’yi tercih ettiği varsayıldığında, karşı tarafın E1’i sunmayı, hiç
sunmamaya tercih edeceği zorunlu olarak söylenemez. Örneğin Gonzales-Benitez
olayında, muhbirlerin ifadelerinin devlet açısından kaset kayıtlarından daha
avantajlı olduğunu, ancak kasetlerin yine de sanıklar açısından zararlı
olduğunu varsayalım. Bu durumda sanıklar, savcılık tanıklarının ifadelerindeki
çarpıtmaları göstermek için kendilerine zarar verecek kasetleri sunmak
istemeyebilirler.
Buradaki mesele, yalnızca sanıkları bu zor ikilemden kurtarmak
değildir. Asıl mesele, en iyi delil ilkesinin ihlalinin zararsız olduğu
iddiasının kabul edilemeyeceğidir.
Üçüncü varsayım olan karşı taraf avukatının özenli ve yetkin
olduğu varsayımı bakımından da benzer şüpheler mevcuttur. En yaygın
açıklamalardan biri, karşı tarafın birincil delili sunmamasının nedeninin
basitçe yetersiz hazırlık olmasıdır. Bu durumda karşı tarafın kötü avukatlığın
sonuçlarına katlanması gerektiği düşünülebilir. Ancak bu cevap yeterli
değildir. Çünkü burada yalnızca taraflar arası zarar değil, aynı zamanda
yargılamanın temel amacı olan maddi gerçeğin doğru şekilde ortaya çıkarılması
bakımından da bir zarar söz konusudur.
Dördüncü varsayım — yani karşı tarafın sonradan delil sunmasının
yeterli olacağı varsayımı — da sorunludur. Maddi vakıayı değerlendiren merciin,
iki ayrı sunumu karşılaştırmak zorunda kalmaması gerekir; tek ve açık bir sunum
tercih edilmelidir. Ayrıca zaman ve emek ekonomisi açısından da bu önemlidir.
Bunun yanında, iki sunum arasında zaman farkı olması hâlinde, hafıza sorunları
da ortaya çıkabilir.
Bu değerlendirmelerden şu sonuca kolaylıkla ulaşılabilir:
çekişmeli yargılama sistemi, bir uyuşmazlık bakımından mevcut en iyi delilin
mutlaka sunulacağını garanti etmez. Bu eksikliklerin ne ölçüde önemli olduğu
ampirik olarak tartışılabilir; ancak modern keşif sistemine ilişkin çalışmalar
ciddi boşluklara işaret etmektedir. Asıl belge kuralı ve benzeri kuralların
varlığını sürdürmesi de bu boşlukların önemini teyit etmektedir. Üstelik bu
sorunlar yalnızca asıl belge kuralına özgü değildir; ispat sürecinin tamamını
ilgilendirir.
Bu noktada literatürde açıkça yer almayan ancak önemli bir karşı
argümana değinmek gerekir. Eğer taraflara, stratejik açıdan her zaman optimal
olmayan delilleri sunma yükümlülüğü yüklenirse, bu yükümlülüğe uyan “iyi”
taraflar, uymayan “kötü” taraflar karşısında dezavantajlı duruma düşebilir. Bu
nedenle böyle bir yükümlülüğün tanınmaması gerektiği ileri sürülebilir.
Bu argüman ilk bakışta makul görünse de aslında aşırı
genelleyicidir. “O yapmıyorsa ben de yapmam” yaklaşımı, tüm hukuki ve ahlaki
yükümlülükleri ortadan kaldırır. En fazla, bu argüman ihlal edenlerin sayısının
çok fazla olduğu varsayımına dayanır. Oysa en iyi delilin sunulması
yükümlülüğünün, diğer birçok hukuki yükümlülükten daha fazla adaletsizlik
doğuracağını gösteren bir neden yoktur.
Sonuç olarak, çekişmeli sistemin eksikliklerini gidermek amacıyla
ek kurallar getirilmesine karşı ileri sürülen bu ikinci dereceden argüman, asıl
belge kuralına özel bir gerekçe sunmamaktadır. Bununla birlikte, klasik en iyi
delil teorisyenlerinin bu ilkenin uygulama alanını sınırlamalarının arkasında
bu düşünce yatıyor olabilir. Bu sınırlama, daha iyi delilin varlığının kolayca
tespit edilebildiği durumlarla ilgilidir. Ancak bu ilke, yalnızca bu alanla
sınırlı olmayıp, genel olarak ispat kurallarında etkili bir rol oynamaktadır.
Bu makalenin üçüncü kısmında, en iyi delil ilkesinin mevcut delil
kurallarını açıklamadaki rolü daha ayrıntılı incelenecektir. Bu inceleme
zorunlu olarak sınırlı olacaktır; ancak bu yaklaşımın geçerliliğini göstermek
ve hangi sonuçlara götürebileceğini ortaya koymak amaçlanmaktadır. Bu bağlamda,
alternatif açıklama olarak ileri sürülen “jüriye güvensizlik” ilkesi ile
karşılaştırma da yapılacaktır.
Bu noktada, çekişmeli yargılama modelinin önemli bir özelliği
hatırlanmalıdır: vakıaların toplanması ve delillerin sunulması bakımından
tarafların geniş bir kontrol yetkisine sahip olması ve hâkimin rolünün görece
sınırlı olması. Bu durum, kabul edilebilirlik (admissibility) sorunlarını ön
plana çıkarır.
Thayer’in yaklaşımına göre, rasyonel bir delil sisteminin temel
varsayımı, ilgisiz delillerin dışlanması ve ilgili delillerin — bazı istisnalar
dışında — kabul edilmesidir. Ancak bu yaklaşım teorik bir sorun barındırır:
ilgisiz delilin dikkate alınmaması gerektiğini söylemek başka, onun kabul
edilmemesi gerektiğini söylemek başkadır. İkinci ifade, hâkimin ön inceleme
yapma yetkisini varsayar ve bu da jürinin bu konuda yeterince güvenilir
olmadığı varsayımına dayanır.
Alternatif olarak, delil sistemini farklı bir varsayımla
temellendirebiliriz: tarafların, makul ölçüde elde edilebilecek en iyi delili
sunmaları gerektiği varsayımı. Bu yaklaşım, tarafların maliyet-fayda analizi
yapmasını gerektirir ve genel olarak delillerin sunulmasına müdahale
edilmemesini öngörür. Ancak gerektiğinde hâkimin müdahalesini de açıklar.
Bu çerçevede üç temel eğilim ortaya çıkar:
İlk olarak, tüm ilgili delillerin sunulmasına yönelik genişletici
bir eğilim vardır. Tarafların kendi çıkarları nedeniyle sunmayabilecekleri
delillerin de sisteme dahil edilmesi hedeflenir. Bu eğilim, hem delil
kurallarında hem de keşif kurumunda kendini gösterir. Aynı zamanda, karşı
tarafın ilgili delillerin sunulmasını engellemesine imkân tanıyan kuralların
zamanla zayıflatılmasını da açıklar.
Öte yandan,
ilgisiz deliller sunulmamalıdır; çünkü bunlar uyuşmazlığın rasyonel biçimde
çözümüne hiçbir katkı sağlamazken, tarafların ve kamunun kaynaklarını
tüketir.221 Bu durum, tüm ilgili delillerin veya makul ölçüde ulaşılabilir tüm
ilgili delillerin ayrıca mahkemeye sunulması halinde bile geçerlidir. İlke, bu
nedenle en genel ifadeyle, aynı ilgili delil unsurlarını içeren ancak daha
fazla ilgisiz delil barındıran herhangi bir delil setine karşı bir tercih
doğurur. Dahası, ilke tüm ilgili bilgilerin sunulmasını da gerektirmez; çünkü
her bir ilgili delil parçasının, ne kadar ispat gücü taşıyorsa taşısın,
araştırılması ve beklenmesi makul olmayabilir. Uyuşmazlığın önemi, tüm bu
bilgilerin elde edilmesi, sunulması ve değerlendirilmesi için yapılacak
harcamaları haklı kılmayabilir.222
Sadece “de
minimis” (ihmal edilebilir derecede düşük) ispat değerine sahip delillerin
gerekli olmadığı değil, aynı zamanda bunların reddedilmesi gerektiği de kabul
edilmelidir. İlkenin bu “daraltıcı (contractionary)” yönü, mevcut delil hukukunda
kuşkusuz iyi biçimde teyit edilmiştir.223
Son olarak,
genişletici yön, daraltıcı yön ile birlikte çalışarak, geleneksel olarak
tanıklık güvenilirliğine (credibility) getirilen sınırlamalarda kısmi bir
daralma etkisi üretir. Özellikle modern reformlar, bir tarafın kendi çağırdığı
tanığın güvenilirliğini zayıflatmaya yönelik delilleri sunma imkânını
genişletmiştir. Örneğin bkz. FED. R. EVID. 607; McCORMICK, supra note 3, §
38.221
Elbette,
rasyonel ispat gücünün bulunmaması çoğu durumda, tarafların aksi bir amaç
gütmedikçe, ilgisiz delil sunarak kaynakları israf etmemeleri için yeterli bir
teşvik sağlar. İstisna, ilgili olup olmadığı makul ölçüde tartışmalı olan
delillerdir. Eğer bu delilin geliştirilmesi için yapılmış harcamalar zaten
yapılmışsa—ki mesele duruşmaya gelmişse varsayımsal olarak bu
gerçekleşmiştir—kaynak israfına yapılan vurgu ve müdahale etmeme ilkesi,
mahkemenin delilin kabul edilebilirliğini belirlerken geniş bir standart
kullanmasını gerektirir. Bu nedenle mahkeme, makul bir hakemin (juror) delili
ilgili bulabileceği kanaatine varırsa, genellikle delili kabul etmelidir. Bu
tür bir standart, ilgili olduğuna karar verilmesini gerektiren ön sorunlara da
uygulanabilir. Bkz. FED. R. EVID. 104(b). Ancak temel (koşulsuz) uygunluk
konusunda çok az ve çelişkili içtihat bulunmaktadır. Karşılaştırınız, örneğin
McCORMICK, supra note 3, § 53, s. 137 (hakimin delili ilgili bulup bulmadığına
bakması gerektiğini önerir) ile R. LEMPERT & S. SALTZBURG, A MODERN
APPROACH TO EVIDENCE 155 (2. baskı 1982) (“Eğer delil makul bir hakemi
etkileyebilecekse, hâkimin kişisel değerlendirmesinden bağımsız olarak kabul
edilmelidir”) ve G. LILLY, AN INTRODUCTION TO THE LAW OF EVIDENCE § 10.3 (2.
baskı 1987) (aynı yönde). Bu ikincil kaynakların hiçbiri birincil bir otoriteye
atıf yapmaz. Mevcut sınırlı otoriteler ise genellikle ikinci görüşü destekler
niteliktedir. Bkz. United States v. Williams, 545 F.2d 47, 50 (8th Cir. 1976)
(jürinin değerlendirmesine daha fazla alan tanıyan standart). Bu temel soruna
ilişkin otorite eksikliği aslında şaşırtıcı değildir; çünkü ilgili olma kavramı
zaten geniş biçimde tanımlanmıştır ve iki standart kolayca birbirine
karışmaktadır. Bkz. 1A J. WIGMORE, supra note 28, § 37.2, s. 1023 n.6.
222.
Tüm ilgili
delilleri dikkate alma yönündeki doğal istek o kadar güçlüdür ki, hukuk
yargılamalarında jüri üyelerine şu şekilde hatırlatma yapılması gerekebilir:
“Hukuk, hiçbir tarafı davada yer alan olaylara ilişkin herhangi bir zamanda
bulunmuş olabilecek tüm kişileri tanık olarak çağırmaya veya uyuşmazlık konularına
ilişkin bilgi sahibi olabilecek tüm kişileri dinlemeye zorlamaz. Aynı şekilde,
hukuk tarafları davada adı geçen tüm belge ve eşyaları delil olarak sunmaya da
zorlamaz.” 3 E. DEWITT & C. BLACKMAR, supra note 84, § 73.11. Benzer bir
talimat ceza davalarında da verilebilir. bkz. aynı eser, § 17.18 (1977).
223.
Bkz. James,
supra note 30, s. 700-01. Günümüzde, hâkimlerin, “ispat değeri, gereksiz
gecikme, zaman israfı veya kümülatif delillerin gereksiz sunumu gibi hususlar
tarafından önemli ölçüde aşıldığında” ilgili delilleri dışlama yetkisine sahip
olduğu genel kabul görmektedir. FED. R. EVID. 403; bkz. 1 J. WIGMORE, supra
note 28, § 1a; R. CROSS, supra note 123, § 5.B. Tanık güvenilirliği alanındaki
kurallar, kısmen zaman israfını önleme amacı taşısa da, örneğin, tanığın
duygusal durumuna ilişkin kaygıları da yansıtır. bkz. McCORMICK, supra note 3,
§ 49.
274 73 IOWA
LAW REVIEW 227 [1988]
İlkenin bu yönü, bir “ikame (substitutionary)” etki üretir: aynı bilgiyi temsil
eden tüm mantıksal olarak ilgili deliller arasından, kaynakların optimal
kullanımını sağlamak için bazı delillerin diğerlerine tercih edilmesine gerekçe
sağlar. Bu, klasik “en iyi delil ilkesi” savunucularının özellikle dikkat
çektiği etkidir; özellikle de “duyulan bilgi (hearsay)” ve “asıl belge kuralı”
örneklerinde olduğu gibi.224 İkame genellikle, ikincil delilin ya tekrarlayıcı
ya da yanlış biçimde birincil delille uyumsuz olması durumunda ortaya çıkar.225
Ancak bazı istisnai durumlarda, örneğin duyulan bilgi (hearsay), beyan
sahibinin mahkemede tanıklık etmesi koşuluyla destekleyici delil olarak kabul
edilebilir;226 ya da bir belgenin sureti, aslı sunulmuşsa kabul edilebilir.227
Bu tür durumlarda kurallar esasen genişletici bir amaç ve etki taşır.228
Böylece,
ispat sürecini düzenleyen kurallar bakımından en iyi delil ilkesinin geniş
açıklayıcı işlevini görmeye başlıyoruz. Daha önce tartışıldığı gibi, bazı erken
dönem delil hukukçuları “en iyi delil” terimini bu kuralların özünü ifade etmek
için kullanmışlardır.229 Diğerleri ise bu ilişkiyi doğrudan “en iyi delil”
adını vermeden kabul etmişlerdir. Örneğin Bentham, delil dışlama kurallarına ve
“en iyi delil” söylemine sert şekilde karşı çıkmış, ancak yine de doğruluk ve
bütünlüğü sağlamak için “güvenceler (securities)” kullanılmasını savunmuştur.
Bunlar arasında yemin, yalan tanıklık yaptırımı ve çapraz sorgu gibi unsurlar
yer alır. Bu güvencelerin yokluğu, Bentham’a göre “makeshift (geçici/ikame)
delil” kavramını oluşturur; bu kategori hearsay ve belge içeriğinin ikincil
ispatını da kapsar.231
Yarım
yüzyıldan fazla bir süre sonra Thayer, jüri yargılamalarını sadeleştirmek için
“büyük ilkeler” katalogu sunmuştur.232 Bu ilkeler arasında şunlar yer alır:
(1) Jüri mümkün olduğunca delil niteliğindeki beyanları bizzat görmeli ve
dinlemelidir;
(2) Tanıklar mümkün olduğunca açık, sözlü ve çapraz sorguya tabi şekilde ifade
vermelidir;
(3) Yazılı deliller jüri tarafından doğrudan incelenmelidir;
(4) Davaya ilişkin her şey açık şekilde mahkeme huzurunda yapılmalıdır;
(5) Resmi belgelerin düzenlenmesi açıkça gösterilmeli ve metinlerine göre
yorumlanmalıdır;
(6) Jüriyi gereksiz geciktiren veya yanıltan deliller dışlanmalıdır;
(7) Uzman kişiler gerektiğinde jüriye görüşleriyle yardımcı olmalıdır.233
Wigmore da
benzer şekilde bu ilkeleri kabul etmiş ancak “en iyi delil” kavramını
reddetmiştir.239 Ona göre bu kurallar tek bir ilkeye indirgenemez, çünkü
“pratik nitelikleri farklıdır.” Ancak yine de bu kuralların ortak amacı, delil
sistemini güçlendirmek ve yanlış yönlendirmeleri önlemektir.241
Bununla
birlikte Wigmore, jüriye güven eksikliğiyle ilgili bazı kuralları da bu kapsama
dahil etmiştir.242 Bu durum, delil hukukunun büyük ölçüde jüri sistemine
duyulan güvensizlikten kaynaklandığı görüşünü güçlendirmiştir.244
Nitekim 19.
yüzyılda hukuk ve olgu ayrımı netleşmiş, delil dışlama kuralları jüriyi kontrol
etme aracı olarak gelişmiştir.247 Bu süreçte hâkimler, jüri kararlarını
yönlendirmek için yeni yargılama, yönlendirilmiş karar ve özel sorular gibi
araçlar geliştirmiştir.248 Bu gelişmeler, jüri sistemine yönelik kurumsal bir
güvensizlik yaratmıştır.251
Edmund
Morgan ise bu görüşe karşı çıkarak, delil kurallarının yalnızca jüriye
güvensizlikten kaynaklanmadığını, başka faktörlerin de etkili olduğunu
savunmuştur.252 Ona göre, bu kuralların kaynağını sadece jüriye bağlamak “yarım
bir gerçektir.”254
Buna rağmen
jüriye güvensizlik, günümüzde bile delil kurallarının yorumlanmasında temel bir
metafor olarak varlığını sürdürmektedir.256 Ancak modern görüşler, jüriyi artık
daha eğitimli ve yetkin görme eğilimindedir.257
Buna karşın
bazı yazarlar, delil kurallarının sadece jüri değil, aynı zamanda adaletin
görünümü, formalite ve sistematik karar verme ihtiyacıyla da ilgili olduğunu
sorgulamaktadır.259
Bu makalede,
tarafların delil sunumunda eğitilmesi ve gerektiğinde disipline edilmesi
meselesinin, bu sorulara verilecek cevabın en azından önemli bir bölümünü
oluşturabilecek bir kaygı olduğu görülmüştür. Bu yaklaşım, çekişmeli
(adversarial) olmakla birlikte jüri bulunmayan yargılamalarda dahi delil
dışlayıcı kuralların varlığını açıklamaktadır.260 Bu cevap, bazı
araştırmacıların ileri sürdüğü psikolojik veya sosyo-ekonomik açıklamaları
tamamen gereksiz kılmamakla birlikte, büyük ölçüde onların yerine
geçmektedir.261
İki temel kuralın kısa bir değerlendirmesi, “en iyi delil” gerekçesinin
“jüriye güvensizlik” gerekçesine üstünlüğünü ortaya koymaktadır. İlk olarak,
tanıklık için yemin şartını ele alalım. Yemin, genel olarak tanığın olayın
önemini kavramasını sağlamak, gerçeğe uygun ifade verme yükümlülüğünü
hatırlatmak ve tanığı yalan beyan (perjury) yaptırımlarının kapsamına sokmak
amacıyla kullanılır.262 Bu işlevlerin ne ölçüde etkili olduğu tartışılabilir;
ancak yemin, kuşkusuz daha güvenilir tanıklık elde etmeye yönelik bir araçtır.
Peki, bunun asıl amacının “laik jüriyi yanıltmayı önlemek” olduğunu ileri
sürmeye gerçekten gerek var mıdır? Elbette hayır. Çünkü jüri olmadan karar
veren bir hâkim de güvenilir delile aynı derecede ihtiyaç duyar ve yeminsiz bir
tanığın jüriyi hâkimden daha kolay yanıltabileceğini düşünmek için bir sebep
yoktur.263 Hatta tam tersine, jüri, yalan tanıklığın düzenli olarak tespit
edilip kovuşturulduğuna dair yanlış inançlar nedeniyle daha kolay
yanıltılabilir.264
Bir tanığın, gerekli tüm baskılara rağmen yemin etmeyi
reddettiğini varsayalım. Bu durumda ya yeminsiz ifadeye izin verilir ya da
ifade tamamen dışlanır. Hangi mantıklı jüri davranışı hesabı, yemin edilmemiş
bir tanıklığın, başka yönlerden kabul edilebilir nitelikteki bir tanıklıktan
daha az yanıltıcı olacağını söyleyebilir?265
İkinci örnek, çapraz sorgulamaya (cross-examination) katılma
yükümlülüğüdür. Çapraz sorgulama imkânının, tanıklığın doğruluğu ve bütünlüğü
açısından temel bir güvence olduğu genel olarak kabul edilir.266 Bir tanık
çapraz sorgu sırasında soruları yanıtlamayı reddederse, yerleşik delil hukuku
ilkeleri, doğrudan beyanın (direct testimony) dışlanıp dışlanmayacağını
belirlemek için çeşitli faktörler öngörür.267 Bu faktörlerin dikkat çekici
yönü, “en iyi delil” yaklaşımıyla uyumlu olmaları, ancak “jüriyi yanıltmama”
düşüncesiyle tam olarak örtüşmemeleridir. Örneğin, tanığın hastalanması veya
ölmesi gibi iradesi dışında gelişen durumlar, çapraz sorgulanmamış ifadenin
kabul edilmesine yol açabilir. Bu tür değerlendirmeler, daha çok tarafların
kusuru, uyumsuzluk için mazeretleri ve yaptırım yokluğunda oluşacak teşviklerle
ilgilidir; jüri tepkisine ilişkin varsayımlarla değil. Zaten hâkimin böyle bir
jüri tepkisini öngörmesi son derece güçtür.
Elbette, tanık tarafların kontrolü altında değilse, tarafların
yükümlülüğü en fazla tanığı getirmek ve yemin etmesini ile çapraz sorguya
katılmasını teşvik etmektir. İşbirliği (collusion) olmadıkça, tanığın daha
ileri düzeydeki reddinden taraf sorumlu tutulamaz. Nitekim mevcut hukukta,
“tarafsız” bir tanığın bu yükümlülükleri yerine getirmemesi durumunda
ifadesinin dışlanması daha az olasıdır.268 Bu durum da jüriyi yanıltmama
teorisiyle açıklanması güç bir noktadır. Çünkü tarafla bağlantısı açık olan ve
yemin etmeyi ya da çapraz sorguya katılmayı reddeden bir tanığa karşı jüri,
aslında daha şüpheci olacaktır.
Yemin ve çapraz sorgu kuralları, aynı zamanda “hearsay” (duyuma
dayalı beyan) kuralının temelini oluşturdukları için önemlidir.269 Bu kuralın
açıklamasında jüriye güvensizlik temel bir unsur olarak görünmemektedir.270
Ayrıca, hearsay kuralı ile “en iyi delil ilkesi” arasında güçlü bir bağ
bulunmasına rağmen, bu bağın bazı görünürdeki çelişkili doktrinsel yapılarla
tamamen örtüşmemesi, bu teoriyi çürütmez.271 Hatta bu uyumsuzluk, doktrinin
yoğun eleştirilerine konu olmuştur.272
Roman hukukunda M.S. ikinci ile dördüncü yüzyıllar arasında
gelişen “serbest delil sistemi”, modern delil hukukunun temellerini
oluşturmuştur. Bu sistemde hâkim, mevcutsa daha iyi delilin sunulmasını
isteyebilme yetkisine sahipti. Örneğin İmparator Hadrian, yazılı beyanlar
yerine tanıkların sözlü olarak dinlenmesini tercih etmiş ve gerekçesini de
doğrudan tanık sorgulamasının daha güvenilir olması olarak açıklamıştır. Bu
yaklaşım, “en iyi delil” fikrinin tarihsel köklerine işaret etmektedir.269
Morgan’a göre, Normanlar Anglo-Sakson yargılama biçimlerini
kaldırıp yerine uzman hâkimlerin bulunduğu bir sistem getirmiş olsaydı ve
taraflar delil sunumunu bir “çekişmeli süreç” haline dönüştürseydi, hearsay
kuralı yine de ortaya çıkardı.270
Hearsay kuralının bazı teknik sorunları, doktrinin esnekliği ile
öngörülebilirliği arasındaki gerilimden kaynaklanmaktadır.271 Bazı istisnaların
kapsamı ise jüriyi yanıltma kaygısıyla şekillenmiş olabilir.272
Bir başka önemli doktrin ise “sözlü bütünlük (verbal
completeness)” kuralıdır. Bu kural, bir sözlü veya yazılı ifadenin yalnızca bir
parçasının sunulması nedeniyle oluşabilecek çarpıtmaları önlemeyi amaçlar.275
Bu nedenle, bir ifadenin anlamını doğru değerlendirmek için gerekli olan bütün
parçaların sunulmasını teşvik eder.276 Bu kural, delil setinin genişletilmesini
teşvik eden güçlü bir “en iyi delil” örneğidir.
Bir diğer örnek ise “koşullu ilgili (conditional relevance)”
doktrinidir. Tanığın kişisel bilgiye dayanması ve maddi delilin doğrulanması
gerekliliği bu kapsamda değerlendirilir. Eleştirmenler bu doktrinin, delilin
kabul edilebilirliği ile yeterliliğini karıştırdığını ileri sürmüştür.280 Ancak
“en iyi delil ilkesi”, bu doktrinin birçok uygulanabilir yönünü açıklamakta
anahtar rol oynar.281
İkame edici
(substitutionary) en iyi delil kurallarına gelince, daha önce tartışılanların
dışında, lay (uzman olmayan) görüş tanıklığını dışlayan kural muhtemelen en
açık olanıdır.282 Bu kuralın “mazur görülebilir tercih” yapısı, mümkün olduğu
ölçüde tanığın en temel gözlemlerine ilişkin ifade vermesini teşvik eder ve iyi
bilinmektedir.283 Daha az dikkat çeken fakat daha az önemli olmayan bir diğer
kural ise tanıkların birbirinden ayrı tutulmasına (sequestration) izin veren
kuraldır.284 Tanıkların ayrı tutulması, diğer tanıkların ifadelerinden
etkilenmiş olabilecek ifadelere karşı taze tanıklığın ikame edilmesini
amaçlar.285 Yine, bu kurallardan elde edilen avantajlar esasen hem jüri hem de
hâkimli yargılamalarda aynıdır.286
Genel olarak, delillerin sunulmasının bazı pratik zorunluluklar
gerekçesiyle mazur görülebileceği dışlayıcı kuralların hiçbirinin, jürinin
yanıltılması riskine ilişkin tatmin edici bir açıklama sunduğundan ciddi
biçimde şüphe etmek için güçlü neden vardır. Bunun nedeni, bu delilin
sunulmasıyla jürinin yanıltılması riskinin, tek başına ele alındığında, onun
sunulmasının mazur görülebilir olup olmamasına göre değişmemesidir. Ancak
alternatif olarak daha üstün delil mevcut olduğunda, yanıltılma riski hem
gerçek hem de giderilebilir hale gelir. Bu nedenle dikkatli olunmalıdır; çünkü
“jürinin yanıltılması” ifadesi önemli bir belirsizliği gizler. İkincil
delillerin kabul edilmesinin etkilerini tanımlamak için kullanıldığında, bu
ifade yalnızca epistemik olarak daha iyi delillerin olguları daha doğru
belirlemeye imkân verdiği açık noktayı ifade eder. Bu anlamda yanıltılma
kapasitesi hem hâkime hem de jüriye uygulanır ve mevcut tezle tamamen
uyumludur—hatta onun özünü oluşturur.287
Bununla birlikte, bu ifadenin sıkça onunla karıştırılan başka bir
anlamı daha vardır: ikincil delillerin, jürinin lay (uzman olmayan) üyelerden
oluşması nedeniyle özellikle yanıltıcı olduğudur.288 İşte bu ikinci anlam,
yargısal değerlendirme açısından en zor sorunları doğurur; çünkü dikkat odağını
tarafların davranışından, alternatif delil kümeleri altında jürinin davranışına
ilişkin ampirik öngörülere kaydırır. Jüri güvensizliği teorisi bu anlamı
açıklamak zorundadır. Oysa ilk anlam daha işlevseldir; çünkü hâkimden yalnızca
kendisini jüri yerine koymasını, rasyonel bir olgu bulucu olarak hangi delili
görmek isteyeceğini sormasını ve bunu tarafların sağladığı bilgiler ışığında
elde edilmesinin mümkün olup olmadığıyla karşılaştırmasını gerektirir. Ayrıca
bu yaklaşım, zamanını ve emeğini jüri olarak harcayan vatandaşlara çok daha
saygılıdır. Onları “biz” değil “onlar” olarak gören, büyük ölçüde cehalet ve
irrasyonel dürtülerle hareket eden kişiler şeklinde nesneleştirmez.289
Elbette, hiçbir delil kuralının tamamen ya da önemli ölçüde lay
jüri kurumuna dayanmadığı iddia edilmemektedir; ancak asıl kaygının ne olduğu
konusunda dikkatli olunmalıdır. Çoğunlukla “lay” kelimesinin dışladığı özel
yeterlilik, genel olarak olguları tespit etme becerisi değil, hukuki sistemin
işleyişine dair anlayıştır.290 Bu nedenle, hukuki sistemin işleyişine ilişkin
doğru çıkarımların yapılmasının buna bağlı olduğu delil türleri bakımından jüri
gerekçesi bir rol oynayabilir. Hukuk, bu durumda delilin ispat gücü ile zaman
ve kaynak tüketimi arasında denge kurmalıdır; özellikle de jüriyi konu hakkında
yeterince eğitmek mümkünse ve bu eğitim yapılmazsa jürinin değerlendirmesinde
bozulma oluşuyorsa.291 Önceki suçlara ilişkin deliller muhtemelen bu kapsama
girer.292 Benzer kaygılar, uzlaşma teklifleri ve geri çekilmiş ikrarları
dışlayan kuralların da temel gerekçesidir.293
Bazı bağlamlarda, lay jürinin yanıltılması kavramının bu doğru
kullanımı, esas olarak daha iyi delilin makul biçimde mevcut olup olmamasına
dayanan kurallara ek destek sağlayabilir. Şu şartlar sağlandığında: jüriye,
sözde ikincil delilin ispat gücünü azaltma görevi verilmişse; bu azaltma işlemi
modern yargılamanın koşullarına dair pratik bilgi gerektiriyorsa; ve bu bilgi
jüriye maliyet-etkin şekilde aktarılamıyorsa, ikincil delilin dışlanması için
ek bir gerekçe ortaya çıkar.294 Çünkü yalnızca delil sunumunun ikincil olması
jüriyi yanıltmaz; aynı zamanda jüri, eğer bu delil sunulmazsa daha iyi
bilgilendirilmiş olur. Ancak burada önemli bir sınırlama vardır: Makul olarak
daha iyi delil mevcut değilse, jürinin bu delille birlikte mi yoksa onsuz mu
daha iyi bilgilendirileceği konusunda değerlendirme yapılmalıdır.296
Şimdi, “en iyi delil” temelinin birçok kabul edilebilirlik
kuralının altında yattığı doğru olmakla birlikte, mevcut doktrinler bazen en
iyi delil ilkesine dayalı makul sezgilerle çatışır. Bunun sonucu anayasa hukukunun
devreye girmesi olabilir.297 Ayrıca en iyi delil ilkesi yalnızca delilin kabul
edilebilirliği bağlamında değil, hâkimin tanık çağırma ve sorgulama
yetkisinde298 ya da jüriye “eksik tanık” veya “eksik delil” talimatı verme
yetkisinde de görünür.299 Sunulan delilin yeterliliği değerlendirilirken, makul
biçimde mevcut olan delilin yokluğu da dikkate alınır.300 Hatta bu ilke,
belirli işlemlerin yazılı hale getirilmesini zorunlu kılan maddi hukuk
kurallarında301 ve zamanaşımı kurumunda302 bile kendini gösterir. Kısacası,
Anglo-Amerikan hukuk sistemlerindeki birçok delil kuralı epistemik en iyi delil
kuralları olarak anlaşılabilir.
Bu tez doğruysa ve epistemik en iyi delil ilkesi çok sayıda
hukuki kuralın arkasında yer alıyorsa, hâkimin jüri karşısındaki rolü farklı
düşünülmelidir. Günümüzde hâkim genellikle jüriyi irrasyonel etkilerden koruyan
kişi olarak görülür. Oysa burada vurgulanan anlayış, hâkimin tarafların,
tanıkların ve avukatların önyargı veya zayıflıklarından kaynaklanan etkilerden
jüriyi koruma rolüdür.303 Çünkü jüri bu katılımcıların davranışını kontrol
edemez. Hâkim, mahkeme salonunda jürinin yapamayacağı yetkilere sahip olarak,
dava ekonomisini ve avukatların stratejilerini daha iyi değerlendirebilir.
Bu bakış açısı, önyargılı veya yanıltıcı delilleri dışlayan
kuralların anlaşılmasını da geliştirir.304 Genellikle mahkemeler bu kuralları
jürinin etkilenmesi üzerinden açıklar.305 Ancak bu yaklaşım yanıltıcıdır; çünkü
hâkimin jüri davranışını doğru tahmin etme kapasitesi sınırlıdır.306 Asıl problem,
örneğin önyargılı delilin “zararlı olması” değil, uygunsuz bir karar verme
tarzını teşvik etmesidir.307 Hâkimler avukatların motivasyonunu jüriden daha
iyi anlayabilir; bu nedenle dengelemeler ahlaki niteliktedir.309
Bu paradigma ayrıca “sınırlı kabul edilebilirlik” doktrinini de
açıklar.310 Bir delil bir amaç için kabul edilirken başka bir amaç için kabul
edilemezse, jüriye sınırlayıcı talimat verilir. Ancak burada bir paradoks
doğar: mahkeme, jürinin gerekli ayrımları yapamayacağını varsayar.311
Bu eleştiri türü, özellikle yanlışlığın (impropriety) yargılayıcı
üzerinde istenmeyen etkiler doğurma riskine atfedilebildiği durumlarda oldukça
güçlüdür.312 Ancak bakışın litigantların (tarafların) davranışına odaklanması,
bu tür durumların tuhaflığını çoğu kez azaltır. Bu görüşe göre hâkimin
sınırlayıcı talimatının gerçek mesajı, olası uygunsuzluğun kamuya açık biçimde
kabul edilmesidir; bunun fark edilmeden geçmediğini ve hoş görülmediğini
hatırlatır ve ayrıca hâkimin temsilî rolü gereği yerine getirilmesi beklenen
işlevlerin yerine getirilememesi karşısında jüri üyelerine yönelik bir tür
“özür” niteliğinde bir açıklama içerir.313
Buna ek olarak, tek kullanımın uygunsuzluğu belirli bir çıkarım
bakımından epistemik olarak daha iyi delillerin bulunabilirliği konusundaki bir
endişeye dayanıyorsa—örneğin esas itibarıyla “hearsay” (duyuma dayalı ifade)
delilinin sadece güvenilirlik sorgulaması amacıyla kabul edilmesi gibi—bu
durumda talimat yalnızca şu hatırlatma olarak görülmelidir: delilin ikincil
niteliğine ilişkin kaygılar bağlam içinde belirleyici değildir.314
Bu son önerilerin değeri ne olursa olsun, en iyi delil ilkesinin bir
yorum aracı olarak üstünlüğü, uzun süre hâkim olan jüriye güvensizlik modeline
kıyasla açık olmalıdır.311 Elbette en iyi, makul ölçüde elde edilebilir delil
talebi, yargılayıcıya saygılı bir tutumdan bağımsız bir ilke olarak da
görülebilir. Nitekim yaygın düşünce, nispeten düşük yeterlilikte olduğu
varsayılan jüriye duyulan şüphe nedeniyle, hâkim merkezli ve kimi zaman
“kuşkucu” bir yaklaşımın özellikle önemli olduğunu kabul eder. Ancak burada
ileri sürülen görüş, bu iki fikrin yargılamaya katılanların yükümlülüklerinin
birbiriyle yakından ilişkili yönleri olduğunu ve bunun, istisnai imtiyazlarla
sınırlı bir “taraf merkezli epistemik en iyi delil yükümlülüğüne” yol açtığını
savunur. Bunun bir sonucu olarak, en iyi delil perspektifi, jüri sistemine
duyulan güvensizliğe dayanan klasik gerekçelendirmeyi zayıflatır ve jüri
bulunmayan yargılamalarda kabul edilebilirlik kurallarının kaldırılması yönündeki
argümanları da sorgular.315
Bu görüş ayrıca şunu da kabul eder: hâkimin taraflar üzerindeki
alternatif etki araçları arttıkça, klasik dışlayıcı yaptırımlara olan ihtiyaç
azalır. Heyet hâkimliğinde, hâkimin yalnızca “karar verici” değil aynı zamanda
yargılamanın diğer işlevleriyle birleşmiş bir rol üstlenmesi, taraflar üzerinde
önemli bir baskı oluşturur. Taraflar, hâkimin ek bilgi taleplerini dikkate
almama lüksüne sahip değildir. Ayrıca, karar vericinin sürekli bir idari ilişki
içinde olduğu durumlarda (örneğin idari kurumlar), bu etki daha da artar. Bu
unsurlar, jüri bulunmayan yargılamalarda delil kabul kurallarının
gevşetilmesinin neden makul göründüğünü açıklar; ancak bu durum jüri
yeterliliği veya irrasyonelliği varsayımına dayanmaz.
Sonuç
On sekizinci yüzyıldan bu yana, mahkeme yargılamalarında delil
hukukunun temel amacının, makul kaynak sınırlamaları içinde uyuşmazlık konusu
maddi vakıaların doğruluğunu tespit etmek olduğu genel olarak kabul
edilmiştir.316 Elbette bazı delil kurallarının oluşumunda başka unsurların
etkisi olduğu da anlaşılmıştır; ancak bu tür sapmalar sınırlıdır.317
Buna rağmen, on dokuzuncu ve yirminci yüzyıllarda bu yaklaşım daha da
daraltılmış; jüri yeterliliği sorunlarına odaklanma ve tarafların mahkemeye
karşı yükümlülükleri üzerine düşünme isteksizliği belirleyici olmuştur. Sonuç
olarak, imtiyaz kuralları dışındaki dışlayıcı delil kurallarının
gerekçelendirilmesi çoğu zaman, bu kuralların doğruluğu ne ölçüde artırdığına
indirgenmiştir.318
Son yıllarda bu açıklayıcı çerçeveye yönelik memnuniyetsizlik
işaretleri görülmektedir.319 Örneğin Charles Nesson, delil ve kabul
edilebilirlik kurallarının önemli bir kısmının, kamuoyunun kabul edeceği
kararlar üretme politikasından kaynaklandığını ileri sürmüştür. Bu yaklaşımda
doğruluk, kamu güvenini sağlama ve davranış mesajları verme amacına kıyasla
ikincil hale gelmektedir.320
Bu makalede ise farklı bir yaklaşım benimsenmektedir. Bu yaklaşım,
delil hukukunun önemli bir kısmını, yargılamayı bir “hakikat bulma forumu”
olarak korumaya yönelik olarak görür. Taraflara, en iyi makul delili sunmaları
için eğitici sınırlamalar ve disiplin yaptırımları uygulanır. Bu önlemler her
somut olayda gerçeği en iyi şekilde ortaya çıkarmayabilir; ancak uzun vadede
hem doğru bulgulara hem de yargı sistemine duyulan saygıya katkı sağlayacağı
umulur.322
Bu, uzlaşma teşviki veya toplumsal gerilimi boşaltma gibi diğer
amaçların önemsiz olduğu anlamına gelmez.323 Ancak bu amaçlar, taraflara en iyi
delili sunma yükümlülüğü getiren bir sistemle bağdaşabilir.324 Çünkü adil
yargılama, devletin zorlayıcı gücünün en iyi elde edilebilir delile dayanmasını
gerektirir.325 Nihai olarak, hakikat kendi içinde değere sahiptir; bilgi ortak
bir iyidir ve en iyi delilin sunulması bu iyiliğe katılımın temel aracıdır.326
Mevcut makale, mevcut uygulamaların mutlak savunusu değildir. Delil
hukukunun bazı kuralları değiştirilebilir veya kaldırılabilir. Hatta adversary
(çekişmeli) sistemin köklü biçimde reforme edilmesi gerekebilir.327 Daha
sınırlı reformlarla da en iyi delil ilkesi korunabilir.328 Ancak her durumda,
mevcut sistemi tam anlamak için bu ilkeye başvurmak kaçınılmazdır.
Bu yorum, jüriyi sürekli irrasyonel gören ya da vatandaşları aldatıcı
sosyal mühendisliğin nesneleri olarak kabul eden yaklaşımlar kadar kuşkucu
değildir. Aksine, hukuk uygulamasının taraflar üzerindeki baskısını ve onların
davranışlarını daha anlaşılır kılar. Sonuçta bu yorum, delil hukukunu mümkün
olan en iyi ışıkta görmemizi ve uygulamayı daha iyi hale getirmemizi sağlayan
bir çerçeve sunar.329
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder