KASTEN ÖLDÜRME
|
Kasten öldürme
Madde 81- (1) Bir insanı kasten öldüren kişi, müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.
Nitelikli haller
Madde 82- (1) Kasten öldürme suçunun;
a) Tasarlayarak,
b) Canavarca hisle veya
eziyet çektirerek,
c) Yangın, su baskını,
tahrip, batırma veya bombalama ya da nükleer, biyolojik veya kimyasal silah kullanmak
suretiyle,
d) Üstsoy veya altsoydan
birine ya da eş veya kardeşe karşı,
e) Çocuğa ya da beden
veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
f) Gebe olduğu bilinen
kadına karşı,
g) Kişinin yerine getirdiği
kamu görevi nedeniyle,
h) Bir suçu gizlemek,
delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmesini kolaylaştırmak ya da yakalanmamak
amacıyla,
i) (Ek:29/6/2005 - 5377/9 md.)Bir suçu işleyememekten
dolayı duyduğu infialle,
j) Kan gütme saikiyle,
k) Töre saikiyle,
İşlenmesi halinde, kişi
ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır.
|
GEREKÇE:
“MADDE
81.– Maddede kasten öldürme suçunun temel şekli tanımlanmıştır.
Maddede
yapılan düzenlemeyle, 765 sayılı Türk Ceza Kanunundan farklı olarak, suçun temel
şekli açısından müebbet hapis cezası öngörülmüştür. Bu düzenlemeyle, kişinin hayat
hakkına verilen önem vurgulanmıştır.
MADDE
82.– Maddede, kasten öldürme suçunun, ağırlaştırılmış müebbet hapis
cezasını gerektiren nitelikli hâlleri belirlenmiştir. Söz konusu suçun seçimlik
olarak belirlenen bu nitelikli şekilleri, bentler hâlinde sıralanmıştır.
(a)
bendinde, kasten öldürme suçunun tasarlayarak işlenmesi, bir nitelikli hâl olarak
kabul edilmiştir.
(b)
bendinde, öldürme suçunun canavarca hisle veya eziyet çektirerek işlenmesi bir nitelikli
hâl olarak öngörülmüştür. Bent kapsamında iki seçimlik harekete yer verilmiştir.
Kişinin
acıma hissi olmaksızın bir başkasını öldürmesi hâlinde canavarca hisle öldürme söz
konusudur. Canavarca hisle öldürmenin arzettiği özellik, öldürmenin vahşi bir yöntemle
gerçekleştirilmesidir. Kişinin yakılarak, uyurken kulağının içine kızgın yağ dökülerek
ya da vücudu parçalanarak öldürülmesi, buna örnek olarak gösterilebilir.
Bu
bentte yer verilen ikinci seçimlik hareket ise, kişiye eziyet çektirilerek öldürülmesidir.
Bu durumda, kişi hemen değil, belli bir süreç içinde acı çektirilerek öldürülmektedir.
Örneğin kişiye gözleri çıkarılarak, kulağı ve sair organları kesilerek acı çektirilmekte
ve sonuçta öldürülmektedir.
(c)
bendinde ise, öldürmenin genel tehlike yaratmak ya da tehlikeli araçlar kullanılmak
suretiyle işlenmesi, bu suçun nitelikli hâli olarak tanımlanmıştır. Genel tehlike
yaratmak, başlı başına bir suç oluşturmaktadır. Genel tehlikeye sebebiyet verme
suçunun oluşabilmesi için ölüm veya yaralama ya da malvarlığına zarar verme gibi
bir neticenin meydana gelmesi gereksizdir. Bu nedenle, kasten öldürme suçunun genel
tehlike yaratmak suretiyle işlenmesi hâlinde, hem genel tehlike yaratma suçu hem
de kasten öldürme suçu birlikte gerçekleşmiş olmaktadır. Fikri içtima hükümleri
uygulanmak suretiyle bu durumda kişiye daha ağır cezayı gerektiren kasten öldürme
suçundan dolayı cezaya hükmetmek gerekecektir. Ancak, bu bent hükmüyle söz konusu
durum, kasten öldürme suçunun nitelikli hâli olarak kabul edilmiştir.
(d)
bendinde ise, kasten öldürme suçunun belli akrabalık ilişkisi içinde bulunulan kişilere
yani üstsoy veya altsoydan birine ya da eş veya kardeşe karşı işlenmesi, bu suçun
diğer bir nitelikli hâli olarak tanımlanmıştır.
(e)
bendinde, kasten öldürme suçunun çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini
savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı işlenmesi, bu suç açısından bir nitelikli
hâl olarak öngörülmüştür. Çocuk olması veya ileri yaşı, hastalığı, malûllüğü veya
ruhî veya fizik güçsüzlüğü nedeniyle kendini korumaktan âciz bir kimseye karşı fiilin
işlenmesi, gerek faildeki ahlâkî kötülüğün mefruz çokluğu gerek fiilin icrasındaki
kolaylık dolayısıyla, nitelikli hâl sayılmıştır.
(f)
bendinde ise, kasten öldürme suçunun gebe olduğu bilinen kadına karşı işlenmesi
bir nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir. Suçun gebe kadına karşı işlenmesi hâlinde
iki hayata son verilmektedir. Bu nedenle, belirtilen durumda faile daha ağır ceza
verilmesi öngörülmüştür. Failin söz konusu nitelikli unsur dolayısıyla sorumlu tutulabilmesi
için, mağdurun gebe olduğunu bilmesi gerekir; yani suçun bu nitelikli unsuru açısından
failin doğrudan kastla hareket etmesi gerekir.
(g)
bendinde, suçun kamu görevlisine karşı ve görevini yerine getirmesi dolayısıyla
işlenmesi, bu suçun nitelikli hâli olarak kabul edilmiştir. Suçun salt kamu görevlisine
karşı işlenmesi yeterli değildir; mağdurun, görevinin gereklerine uygun davranılması
dolayısıyla öldürülmesi gerekir. Hatta, kamu görevliliği sıfatı sona ermiş olsa
bile, kişinin kamu görevinin gereklerine uygun davranması dolayısıyla öldürülmesi
hâlinde de bu nitelikli unsur oluşacaktır.
(h)
bendinde, bu suçun güdülen amaç itibarıyla nitelikli hâline yer verilmiştir. İşlenmiş
olan bir suçu gizlemek, delillerini ortadan kaldırmak veya işlenmekte olan bir suçun
işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla, kişi öldürüldüğünde, amaç suç araç suç ilişkisi
söz konusudur. Suçun bu nitelikli hâlinin oluşabilmesi için, belirtilen amaçlarla
bir kişinin öldürülmesi yeterlidir; öldürmek suçuyla amaçlananın gerçekleşmesi gerekmez.
Bu nedenle, örneğin bir banka soygununu gerçekleştirebilmek amacıyla öldürme suçunun
işlenmesi hâlinde, fail hakkında bu nitelikli unsur dolayısıyla cezaya hükmedilecektir.
Banka soygununun gerçekleşmesi hâlinde, failin ayrıca bu suçtan dolayı da cezalandırılması
gerekir. Başka bir deyişle, bu gibi durumlarda gerçek içtima kurallarını uygulamak
gerekir.
(i)
bendine göre; yerleşmiş Yargıtay kararlarında da kabul edildiği üzere, kan gütme
saikiyle öldürme hâlinde ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmedilmesi, fiilin
sadece kan gütme saikine bağlı olarak işlenmiş olması hâlinde söz konusu olabilecektir.
Ancak, belirtilmelidir ki, haksız tahrikin koşullarının bulunduğu hâllerde, bu bent
hükmü uygulanamaz.
Nihayet,
(j) bendine göre; töre saikiyle öldürme hâlinde ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına
hükmedilecektir. Ancak, bu hükmün uygulanabilmesi için, somut olayda haksız tahrikin
koşullarının bulunmaması gerekir.”
I.
GENEL OLARAK
Hayata karşı suçlar arasında düzenlenen kasten
öldürme, en ilkel toplumlardan en modern toplumlara bütün hukuk düzenlerinde yer
alan bir suçtur. Ceza siyasetine göre yaptırımın değiştiği, kasten öldürme suçlarında
ihlâl edilen hak hayat hakkıdır. Bu hak geri dönüşsüz bir şekilde yok edilmektedir.
İnsan öldürme suçu en eski suçlardandır. Bu
nedenle bütün hukuk düzenlerinde suç olarak düzenlendiği bilinir. Hukuk düzeni içinde
korunan en üstün değer insan hayatıdır. Kişilerin kendi hayat haklarından vazgeçmiş
olmaları da bu anlamda suçun oluşumuna engel değildir.[1]
Hayata karşı suçlar TCK’da kasten öldürme,
kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi, intihara yönlendirme, taksirle öldürme
suçlarını düzenlemiştir.
Biz esas olarak kasten yaralama ve kasten öldürme
suçlarının tıp mesleğini icra
eden kişilerce görevin ifası sırasında işlenemeyeceği düşüncesindeyiz. Hiçbir sağlık
mesleği mensubunun bu suçları görev gereği işlemeyeceği düşüncesindeyiz. Bunun tek
istisnası, mağdurun rızasıyla gerçekleşen ötenazidir. Hukuken tanınmayan ötenazi,
mağdur rızasıyla dahi gerçekleştirilmiş olsa öldürme suçuna konu olacaktır.[2]Ötenazi uygulayan
hekimin ceza sorumluluğu olduğu gibi medeni hukuk açısından da sorumluluğu vardır.
Ötenazi rızası, eylemi hukuka uygun hale getirmemektedir.[3]
Ölümcül ve ızdırap verici hastalığı olanlarda insani
amaçlarla hastanın acısını dindirmeye yönelik olarak ve bu özelliği taşımayan hastalara
uygulanmaması yönünde görüş bulunan ötenazi, günümüz tıbbının iyileşme umudu taşımadığı,
ilerleyici, acı verici ve öldürücü bir hastalığa yakalanan kişi için kaçınılmaz
ve ızdırap verici bir süreç olan ölümün kendi isteğiyle daha uygun şartlarda ve
acısız olarak bir hekim yardımıyla gerçekleştirilmesi olarak tanımlanmaktadır. Günümüzde
hasta otonomisi veya özerkliği kavramı; hastanın tedaviyi reddetme hakkını güvence
altına alınarak, Dünya Tabipler Birliği tarafından tanınmaktadır. Bu otonomi, hastaya
kendi yaşamı ve sağlığı ile ilgili işlemlerde danışılmasını ve izninin alınmasını
gerekli kılmakta ise de, bazı ülkelerde açıkça yasaklanmakta, bazılarında adam öldürme
veya intihara yardım başlığı altında değerlendirilmektedir. Ötenazi konusunda bütün
ülke yaklaşımlarını genelleştirebilmek mümkün olmamakla birlikte, en doğru yaklaşımın
ülke koşullarına en uygun olan olduğu belirtilmektedir.[4]
Erman da, hekimin mesleki hakkı ile hastanın kendi geleceğini
belirleme hakkının çatışması halinde, hakların objektif olarak karşılaştırılması
sonucu, insan kişiliğinin temel değerlerinden, yaşam ve vücut bütünlüğü hakkının
ayrılmaz parçası olarak görülen kendi geleceğini belirleme hakkının; hekim meslek
hakkından üstün tutulması gerektiği görüşündedir. Ancak hekim de hasta haklarına
saygılı ve mesleğinin gereklerini yerine getiren bir tutum ve davranış halinde olması
durumunda, eylemlerinden dolayı herhangi bir ceza yaptırımı ile karşı karşıya bırakılamaz.[5]
Ötenazi, gerek 1992 tarihli Lizbon bildirisinde gerekse
Dünya Tabipler Birliği tarafından yayımlanan bildirilerde kesin olarak reddedilmiştir.
Şahin, kişinin kendi geleceğini belirleme hakkı ve onurlu
bir yaşam sürme hakkı bulunduğunu, özgür insan modeline göre kişilerin kendi geleceğini
belirleme haklarının bulunduğunu, hastanın çektiği acıyı azaltmak ve yaşamanı onurlu
bir şekilde devam etmesini sağlamak isteyen hekimin zorunlu olarak uyguladığı tedavinin,
yaşam süresini kısaltmak gibi bir yan etkisi dahi bulunsa tedaviye devam etmek yükümü bulunduğunu,
Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi 14/1 fıkrasına göre, bu halin öngörülmüş
olması nedeni ile dolaylı ötenazi uygulamasına engel olmadığı görüşündedir. Pasif
ötenazi, hastanın, tedaviyi reddi hakkı kapsamında değerlendirilmeli ve bu gibi
durumlarda hekim cezalandırılmamalıdır.[6]
Soyaslan, kişilerin onurlu yaşam hakkı bulunduğuna göre,
insan onuruyla ölmesinin de mümkün olduğunu, bir kişinin tamamen saygınlığını kaybetmesi
halinde, insani değer değilse, hayatı çekilmez hale gelmiş ve ölümü de istiyorsa
burada tanınması gerektiği görüşündedir.[7]
Öztürk’e göre TCK 26. Maddesi ile pasif ötenazi yasal
temele oturmuştur:
“[1] Hakkını kullanan
kimseye ceza verilmez.
[2] Kişinin üzerinde
mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı
rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.”
Gerek Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 2. Maddesi gerekse,
1982 Anayasası’na göre yaşam hakkı, mutlak surette kişilere ait bir haktır ve bundan
vazgeçebilmek de kişilere ait bir haktır. Her iki düzenleme de yaşam hakkını üstün
bir hak olarak düzenlemiştir. Bu hakkın kullanılması bir başka kişinin iznine, onayına
ya da rızasına bağlı değildir.[8]
Rosenau, aktif ötenazi halinde, kötüye kullanılma, yığılma
ve yaşam korumasının değişken bir hale getirilmesi gibi sakıncalarına yer vermektedir.
Gerçekten pek çok durumda gerçekten umutsuz olaylarla geriye dönüş ve sağlığına
kavuşabilme imkânı arasındaki sınırı belirlemek güçtür. Aktif ötenazinin kabulü
halinde, yaşam hakkının korunması konusundaki istek de azalacaktır. Avrupa İnsan
Hakları Mahkemesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 2. Maddesinde düzenlenen
yaşam hakkının aynı zamanda negatif bir statü hakkı sağlayıp sağlamadığı konusunda,
yalnız birkaç ay daha yaşaması beklenen ve hastalığın son evresi ıstıraplı ve aşağılayıcı
olan, 43 yaşındaki Diane Pretty’nin başvurusuna olumsuz yanıt vermiştir. AİHS 2. Maddesinde
güvence altına alınan yaşam hakkı aynı zamanda ölüm ya da ölmeye yardım
hakkı olarak anlaşılamaz.[9]
Akbulut’a göre de, hastanın hayatının kurtarılmasının
mümkün olmadığı bir durumda dahi ıstırabın azaltılması veya dindirilmesiyle yükümlü
tutulan bir hekimin, kurtarılma veya daha uzun yaşatılma imkânı bulunan hastalar
için hareketsiz kalması halinde sorumsuz olacağını kabul etmek Tıp Hukuku ve Ceza
Hukuku normlarının amacına uygun düşmez. Üstelik hekimin aynı zamanda garantör olarak
da neticeyi önlemek ve zararı azaltma yükümlülüğü bulunmaktadır.[10]
Kanaatimizce, hiçbir şekilde gerek hukuken, gerek ahlâk
ve etik olarak ötenazinin kabul edilmesi mümkün değildir. Hukuken, bedeni üzerinde
yalnız kendisinin değil, hayatının sürmesi nedeniyle yakınlarının ve bütün toplumun
yararı devam etmektedir.[11] Hayat hakkının,
münhasıran (sıkı sıkıya) kişiye bağlı bir hak olduğu kabul edilmekle birlikte, başkalarının
da, münhasır haklarının etkilenmesi olasılığı bulunmaktadır. Kişinin hayatının devam
ediyor olması üzerine kurulu pek çok hal, hukuki işlem ve ilişkiler, haklar ve borçlar,
kamusal borç ve alacaklar da kişinin tek başına vereceği aslında rızasını ağır şekilde
etkileyen zorlayıcı neden -örneğin hastalık nedeniyle- etkilenecektir. Ötenazinin
kabulü, -hukuken bu anlamda olmasa da- kişilerin intihara özendirilmesi ve intiharın
meşrulaştırılması gibi bir anlama da gelecektir ve bu nedenle de savunulabilmesi
mümkün görünmemektedir.
Acılar içerisindeki bir hastanın iradesi ya da rızası
ne kadar dikkate alınabilir? Tıp bilimindeki gelişim dikkate alındığında çaresi
bulunmayan hastalığın her zaman var olacağı sonucuna ulaşılabilecek midir? Hasta
içinde bulunduğu durum nedeniyle zayıf ve güçsüzdür. Hasta olan kişi, sağlıklı düşünemeyebilir
ve olaylardan haberi olmayabilir. Bu kişilerin korunmaya ihtiyaçları vardır.[12]
Tehlike hali bulunması ve hastanın öleceğinin
öngörülmesi halinde hastanın talebi ile tedavinin sona erdirilmesi halinde, taksirle
öldürme suçunun oluştuğu kabul edilmektedir. Bir- iki parmağı hariç vücudunun tüm
bölgeleri felç olan ve kendini öldüremeyecek durumda olan hastanın ölmesi için herşeyi
hazırladıktan sonra düzeneğe basıp ölmesi için düzeneği hastanın eline veren ve
etken konumda olmayan doktorun hastanın düzeneğe basması ve ölmemesi durumunda TCK
84/1 maddesi gereğince 4 yıldan
10 yıla hapis cezasıyla yargılanacağı; aynı doktorun hiçbir tarafı tutmayan bir hastanın iradesiyle ölme
isteğini yerine getirmek için ona ilaç verip su içirmesi halinde kasten adam öldürme
suçundan sorumlu olacağı belirtilmektedir..[13]
II.
SUÇLA KORUNAN YARAR
Suçun düzenlendiği yer itibarıyla korunan hukuki
yarar “hayat hakkı”dır. Hayat hakkı insanın insan olmak nedeniyle sahip olduğu en
temel haktır. Bu hak olmaksızın diğer hakların var olmasının hiçbir anlamı yoktur.
Hayat hakkı aynı zamanda İnsan Hakları Evrensel
Beyannamesi, Anayasa’nın 17. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin de koruma altına
haklardandır. Bu hakkın ihlâli yalnız kişiler yönünden değil aynı zamanda devlet
tüzel kişiliği yönünden de sorumluluk doğurucu niteliktedir.
III.
SUÇUN FAİL VE MAĞDURU
Kasten adam öldürme suçunun mağduru herkes
olabilir. Kişinin bu suçu kendisine karşı işlemesi mümkün değildir. Belli akrabalık
ilişkileri açısından TCK 82. Maddesi ile ağırlaştırıcı hükümlere yer verilmiştir.
Suçun mağduru olmak bakımından da herhangi
bir sınırlama yoktur. Herkes suçun mağduru olabilir. Ölüm neticesinin gerçekleşmiş
olması halinde suçun mağdurları ölenin mirasçılarıdır ve CMK 237 ve devamı maddeleri
anlamında davaya katılma hakları bulunmaktadır.
Suç mağdurunun, Cumhurbaşkanı olması TCK 310.
Maddesinde düzenlenmiştir.
Ayrıca TCK 82. Maddesinde belli kişilere karşı
işlenmiş olması yine ağırlaştırıcı neden olarak düzenlenmiştir.
Suç mağdurunun doğumuna kadar geçen aşamada
ancak TCK 99. Maddesinde düzenlenen çocuk düşürme düşürtme suçları söz konusu olabilecektir.
Özbek vd., insan sayılmak için doğumun başlamasının gerektiği, medeni kanun anlamında
doğumun tamamlanmasının şart olmadığını, doğum sancılarının başladığı andan itibaren,
sezeryanla gerçekleşen doğumlar için ise, müdahalenin başladığı andan itibaren -narkozun
verildiği andan değil, uterusun açılma anından itibaren- doğumun başladığını belirtmektedir.[14]
Erken doğan ile cenin kavramları farklıdır.
Erken doğan çocukların batı tıbbi tedbirlerle yaşatılabilmesi mümkündür. Bu tür
tedbirlerle yaşatılabilmesi mümkün olmayanlar cenin sayılmalı ve bunlar hakkında
öldürme değil çocuk düşürme düşürtme suçlarına ilişkin hükümler uygulanmalıdır.[15]
Suçun mağduru olabilmek açısından mağdurun
canlı doğması da şarttır. Bu anlamda ölü doğum halinde suçun mağduru olabilmek mümkün
değildir. Suçun mağduru olabilmenin bir diğer şartı fiil işlendiği sırada “ölmemiş”
olmaktır. Bu durumun tespiti için Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında
2238 sayılı Kanun 11. Maddesine
göre ölüm anının belirlenmesi gerekir. 11. Madde Tıbbi Ölüm kavramına yer vermiştir. Tıbbi ölüm
ise, bilimin ülkede ulaştığı düzeydeki kuralları ve yöntemleri uygulanmak suretiyle
biri kardiyolog, biri nörolog, biri nöroşirürjen ve biri de anestezi ve reanimasyon
uzmanından oluşan 4 kişilik hekimler kurulunca oybirliği ile tıbbi ölüm belirlenir.
Burada da klinik ölümün mü yoksa beyin ölümünün mü amaçlandığı anlaşılmamaktadır.
Organ ve Doku nakli ile ilgili yönetmeliğin Ek 1 maddesi beyin ölümünü tanımlamaktadır.
Beyin ölümü, klinik bir tanıdır ve beyin fonksiyonlarının tam ve geri dönüşsüz kaybıdır.
Beyin ölümü gibi önemli bir konunun dahi yönetmelikte gösterilmiş olması gerçekten
Türk hukuku yönünden önemli bir eksikliktir. Üstelik yönetmeliğinde ek maddeler
kısmında gösterilmiştir.
Ancak bu tespit özellikle somut olaylarda birden
fazla fail bulunmasına ilişkin olaylar açısından belirleyici olmamaktadır. Fail
ateş ettiği sırada önceki arkadaşının kastı aşan davranışı ile mağdurun ölmüş olması
halinde ölüm anının tespiti önemlidir. Pek çok olayda birden fazla fail bulunmaktadır.
Suç mağdurunun hilkat garibesi olması ya da
ağır hasta olması, ötenazi talep eden bir kimse olması, mutlak surette ölecek bir
kişi olması ya da bitkisel hayatta olan bir kişi olması da mümkündür.[16]
İntihara kalkışan kişi cezalandırılamaz. Ancak
intihara yardımcı olan kişi, TCK 84 maddesi gereğince sorumlu olur.
IV.
SUÇUN MADDİ UNSURU
Kasten öldürme suçunun maddi unsuru, insan
hayatının izalesine yönelik herhangi bir hareketi kasten gerçekleştirmektir. Suç
serbest hareketlidir. Suçun icra suretiyle işlenmesi TCK 81 maddesinde düzenlenmiş
olup, ihmal suretiyle işlenmesi TCK 82. Maddesinde düzenlenmiştir. Suçun ihmal suretiyle
işlenmesi halinde cezanın nitelikli halleri uygulanamayacaktır. Bu da kanunun eksikliği
olarak görünmelidir.
Öldürme suçunda bir takım araçların kullanılması
örneğin işkence, yangın, bombalama, nükleer enerji gibi haller cezanın arttırılarak
hükmedilmesi nedenlerini oluşturmaktadır.
Kasten öldürme suçu açısından fail tarafından
gerçekleştirilen hareketle ölüm sonucunun meydana gelmesi ya da meydana gelmeye
elverişli nitelikte olması gerekir.
765 sayılı TCK açısından öldürme sonucunu doğurmaya
elverişli olmayan, mağdurda fail tarafından bilinmeyen halin bulunması ve ölüm sonucunun
meydana gelmesi halinde, Parlar/Hatipoğlu’na göre, netice ve hareket arasında illiyet
bağı bulunduğundan fail yine TCK 81. Maddesine göre sorumlu tutulacaktır. Ancak
nedenselliğin öngörülemeyen biçimde geliştiği atipik durumlarda gerçekleşen neticenin
faile objektif olarak isnat edilmesi mümkün olmayacağından failin kasten öldürmeye
teşebbüsten cezalandırılması gerekir.[17]
Suçun oluşması için eylemin bir insanın hayatının
yok edilmesi amacıyla yapılması
yeterlidir. Bu durumda ölümün fiilin hemen sonrasında ya da fiilden çok zaman sonra
gerçekleşmiş olması önemli değildir. Kastın yaralama olmasına rağmen ölüm neticesinin
gerçekleşmiş olması halinde ise TCK 87/4 maddesi uygulanacaktır.
V.
İLLİYET BAĞI
Hareket ile netice arasında bulunması zorunlu
bağdır. Meydana gelen neticeden sorumluluk için, nedensellik bağının varlığı zorunludur.
Ancak ceza sorumluluğu açısından nedensellik bağı yeterli değildir.
1.
CD. 25/02/2014 gün, 2013/5342 Esas 2014/1085 Karar
“Dosya kapsamına göre; sanık ile maktulenin
kardeş olup aralarında vefat eden annelerinden kalan taşınmazın satımı konusunda
anlaşmazlık bulunduğu, olay günü maktulenin yanında gayri resmi eşi tanık Selahattin
ile birlikte durumu konuşmak için sanığın evine gittikleri, tanığın binanın dışında
beklediği maktulenin ise binanın üçüncü katındaki sanığa ait eve çıkarak sanıkla
evin balkonunda konuşmaya başladıkları, aralarında tartışma çıkması üzerine sinirlenen
sanığın bu sırada balkon korkuluklarına oturmuş vaziyette bulunan dokuz aylık hamile
olduğunu bildiği kardeşi maktuleyi iki eliyle göğsünden aşağı doğru itekleyerek
ikinci katın merdivenlerine düşürdüğü, maktulenin boyun omur kırığı oluşacak şekilde
ağır yaralandığı ve tanık Selahattin tarafından ambulans çağrılarak hastaneye kaldırıldığı,
sanığın ise bu sırada kendisine bir şey yaparlar korkusuyla kapıyı kilitleyip evden
dışarı çıkmadığı, maktulenin yoğun bakımda tedavi gördükten sonra 06.08.2008 tarihinde
boyun omur kırığına bağlı solunum yetmezliği
ve gelişen komplikasyonlardan dolayı öldüğü olayda; sanığın balkon korkuluğunda oturan ve hamile
olan maktuleyi aşağıya itmesi sonucunda maktulenin aşağıya düşüp ölebileceğini öngörmesine rağmen sonucu kabullenerek eylemini
gerçekleştirdiği anlaşılmakla, sanığın eylemi olası kastla gebe olduğu bilinen kardeşini
öldürmek suçunu oluşturduğu anlaşıldığı halde, sanık hakkında 5237 Sayılı TCK’nun
82/1-d-f, 21/2. maddelerinden hüküm kurulması yerine, suç vasfında yanılgıya düşülerek,
kasten yaralama sonucu ölüme neden olmak suçundan TCK’nun 87/4. maddesi uyarınca
yazılı şekilde hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmekle,…”
Özellikle suçlamayı kabul etmeyen sanık yönünden
suçun ispat ve sübutu açısından illiyet bağının kurulabilmesi önemlidir. Aşağıda
gösterilen karar, sanık ve maktul arasında önceye dayanan ilişkiyi anlattıktan sonra
sanığın, aynı baz istasyonundan sinyal alan cep telefonu nedeniyle maktulün son
olarak gittiği yer ve bu baz istasyonunun aynı olmasını sübuta esas almıştır:
1.
CD. 09/07/2014 gün, 2013/5045 Esas 2014/3788 Karar
Suçun
sübutu,
“Oluşa ve dosya içeriğindeki delillere göre;
suça sürüklenen çocuk M. E. ile maktüle Ayten'in Milas Ticaret Meslek Lisesi 10. sınıfta
öğrenci oldukları, eğitim yılı başında başlayan arkadaşlıklarının duygusal birlikteliğe
dönüştüğü ancak bu süreçte maktülenin daha önceki ilişkilerinden kaynaklanan kıskançlık
nedeniyle zaman zaman aralarında
tartışmalar yaşandığı, maktüleye karşı hissettiği yoğun duygular ve kıskançlık dürtülerinin etkisinde
kalan suça sürüklenen çocuğun bu duygu durumunu sınıf içerisinde maktüle ile kavga
edip sim kartını kırmak, onu tehdit etmek gibi saldırgan ve baskıcı davranış biçimlerine
dönüştürdüğü, yaşananların etkisiyle zamanla M. E.'den uzaklaşan Ayten'in artık
onunla ilişkisini devam ettirmek istemediği, ayrılık düşüncesini hazmedemeyen M.
E.'nin maktülenin fotoğrafını montajlayarak çıplak hale getireceğini ve bu fotoğrafları
Milas'taki tüm duvarlara asacağını söylemek ve "sana da ailene de zarar veririm,
ya benimsin ya toprağın" gibi sözlerle korkutmak suretiyle ilişkinin devamını
sağlamaya çalıştığı, ancak bir süre sonra suça sürüklenen çocuktan ayrılan maktülenin
kuzeni Berkant'ın arkadaşı olan tanık Yusuf'a ilgi duyarak arkadaşlık kurmaya çalışması
ile öfkelenen ve nefret patlamaları yaşayan M. E.'nin alkollü vaziyette maktülenin
babasını arayarak "senin kızını kullandım" diye hakaret içerikli sözler
sarf ettiği gibi tanık Yusuf'a da mesaj yazmak suretiyle benzer söylemlerde bulunduğu,
bu olaylar nedeniyle tanıklar Yusuf ve Berkant'ın M. E.'nin kaldığı yurda giderek
onunla kavga ettikleri; suça sürüklenen çocuk ve maktülenin okul arkadaşı olan tanıklar,
maktülenin babası olan katılan Necati ve tanık Yusuf'un anlatımları ile yaşanan
olaylara ilişkin soruşturma evraklarının içeriğinden,
Okulların tatile girmesi nedeniyle, suça sürüklenen
çocuğun memleketi Gaziantep'e dönerek ailesinin yanında kalmaya başladığı, maktüle
Ayten'in de teyzesinin Milas'ta bulunan evinden ayrılarak Bodrum İlçesinin Torba
Beldesindeki evine döndüğü, adli makamlara da yansıyan olaylar nedeniyle bir süre
suça sürüklenen çocuk ile görüşmeyen maktülenin telefon mesajı yoluyla onunla iletişim
kurmaya devam ettiği, bitirme sınavları için 05.07.2010 tarihinde Milas’a dönen
M. E.’nin Gaziantep'ten ayrılmadan önce gizlice babasından para alarak Milas'ta
kendisine yeni bir yaşam kurmayı planladığı, hatta bu nedenle arkadaşından kendisine
iş bulmasını istediği; 06.07.2010 akşamı arkadaşı olan Gül ile buluşan maktülenin
kendi telefonunun ailesi tarafından elinden alınmış olması sebebiyle Gül'e ait telefon
ile suça sürüklenen çocukla tekrar iletişim kurduğu ve ertesi gün Bodrum'da buluşmak
için anlaştıkları, maktülenin tanık Gül’e, M. E. ile son kez görüşeceğini söylediği,
07.07.2010 sabahı, ailesinin Bitez'de bulunan akrabalarının yanına bıraktığı Ayten'in,
M. E. ile telefonla yüksek sesle tartıştığı ve bu tartışmanın etkisiyle rahatsızlanarak
bayıldığı, anne babasının Ayten'i hastaneye götürdükleri, Ayten'in hastanede olduğunu
öğrenen suça sürüklenen çocuğun, hastaneye gelerek anne ve babasının geçici bir
süre odada bulunmadıkları sırada Ayten'in yanına girdiği ve yine onunla tartışmaya
başladığı, Ayten'in telefonuna gelen mesajları görmek için çekiştirerek telefonunu
aldığı ve tanık Yusuf'tan gelen mesajları görmesi sebebiyle Ayten'i tehdit ettiği,
baba Necati'nin odaya gelip kendisini kovması üzerine dışarıya çıktığı ancak onlar
hastaneden ayrılana kadar kendisi de hastanede beklediği, maktülenin anne ve babasının
refakatinde Torba'da bulunan evine dönerek istirahat etmek için odasına geçtiği,
bu sırada suça sürüklenen çocuğun sürekli onu arayıp mesaj yazarak ısrarla görüşme
isteğini bildirdiği ve maktüle ile görüşebilmek için minibüse binerek Torba'ya geldiği,
evde bulunduğu zaman zarfında tanık Yusuf'un da maktüle ile görüşerek ona mesajlar
gönderdiği, aynı gün saat: 16.00 sıralarında markete gideceğini söyleyerek evden
ayrılan maktülenin, en son saat: 16.18'de suça sürüklenen çocuk ile telefonla görüşmesinin ardından bir daha
kendisinden haber alınamadığı,
suça sürüklenen çocuğun da son görüşme öncesi yaklaşık ikibin kez arayıp mesaj gönderdiği
maktüle ile bir daha mesaj yada sesli arama yoluyla iletişim kurmaya çalışmadığı,
sanığın telefonunun bu saatten sonra ilk kez saat: 17.52'de Bodrum Otogarından sinyal
verdiği, iletişim kayıtları, tanık anlatımları, katılanların beyanları ve suça sürüklenen
çocuğun kaçamaklı savunmasından,
Maktülenin çanta ve eşyalarının 24.07.2010
tarihinde Çamlıtepe Sitesinin girişine göre solunda yer alan boş arazide tesadüfen
bulunduğu, arama çalışmalarının ters yönlerde sürdürülmesi sebebiyle cesede ancak
21.08.2010 tarihinde ulaşılabildiği, maktülenin cesedinin iklim koşulları ve aradan
geçen yaklaşık 1,5 aylık zaman dilimi nedeniyle ileri derecede deforme olması sebebiyle,
maruz kaldığı travma ile kesin ölüm sebebi tam olarak tesbit edilmemekle birlikte
otopsi sırasında tesbit edilen bulgulara göre, maktülenin vücudunda ölüm öncesinde
yada sonrasında oluştuğu tıbben ayırt edilemeyen kesici delici alet ile husulü mümkün
yaralanma meydana geldiği, cesedin bir kaç metre uzağında yer alan taşlarda kan
izleri olması ve bulunduğu sıradaki pozisyonuna göre, sürüklenerek çalıların üzerine
doğru bırakıldığı ve üzerinin önce başka bir çalı parçasıyla sonrada olay yerinde
atıl halde bulunan çevreden atılmış bir yorgan ile kapatıldığı, maktülenin üzerinde
evden ayrıldığında üzerinde olan kıyafetlerinin bulunduğu, tüm bu hususlar birlikte
değerlendirildiğinde; 07.07.2010 tarihinde hastaneden yeni dönmüş olmasına rağmen
markete gidiyorum diyerek evden ayrılan maktülenin, evinin yaklaşık 700 metre ilerisinde,
evine yürüyüş mesafesinde yer alan ve zaman zaman sigara içmek yada arkadaşları
ile buluşmak için kullandığı yer olan Çamlıtepe Sitesine yaya olarak gittikten sonra
aynı gün cesedinin bulunduğu o yerde öldürüldüğü, gerek olay tarihinden önce gerekse
olay günü yaşanan olaylar sonrasında suça sürüklenen çocuk M. E.'nin ısrarlı görüşme
talebine karşı koyamayarak onunla Çamlıtepe Sitesinde buluşmayı kabul ederek, M.
E.'nin Torba'ya geldikten sonra son olarak maktüleyi arayıp bulunduğu noktayı bildirmesi
üzerine, maktülenin de onun yanına gittiğini, 16.18’de her ikisinin de aynı baz
istasyonuna bağlı, aynı çanağın kapsama alanında bulunmalarının açıkça gösterdiği,
buluşma sonrası suça sürüklenen çocuğun maktüleyi olay yerinde öldürdüğü ve kaçarken
maktüleye ait çantayı, içerisini boşaltıp cep telefonunu da içinden alarak daha
sonra bulunduğu yere attığı; suça sürüklenen çocuğun maddi deliller ve tanık anlatımları
ile çelişen ve kendi içinde dahi sürekli değişiklik gösteren savunmaları, tanık
anlatımları, iletişim kayıtları, olay yerine ait fotoğraf, kroki ve tutanaklar,
otopsi raporundan,
Olay yerinin arkasında yer alan Çamlıtepe Sitesinin
sakinlerinden olan tanık Ogün Yalçın’ın aşamalarda değişmeyen tutarlı ve sanığı
açıkça tanıdığı canlı teşhiste belirttiği gibi, suça sürüklenen çocuğun olay tarihlerinde,
cesedin bulunduğu yere yaklaşık 50-60 metre mesafeden ve yine cesedin bulunduğu
istikametten tanığın bulunduğu istikamete doğru telaşlı ve korkmuş şekilde koştuğu,
tanığın beyanında işaret ettiği üzere bu olayın akşam üzerine tesadüf eden bir zaman
diliminde yaşandığı, buna göre olay gününden sonra, olayın ertesi günü akşam üzeri
ve gece saatlerinde Jandarma'nın çağırması üzerine Torba'ya gelen ve 09.07.2010
tarihinde yerleşmeyi düşünerek geldiği Milas'ı terk ederek alelacele memleketine
dönen suça sürüklenen çocuğun, olayın
ertesi günü Torba'da bulunduğu zaman içerisinde olay mahalline tekrar giderek cesedin yerini değiştirip
üzerini kamufle etmek suretiyle cesedin bulunmasını zorlaştırdığı; tanık beyanları,
suça sürüklenen çocuğun savunması ve iletişim kayıtlarından,
Hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak şekilde açıkça
anlaşıldığından;
Olay tarihi ve öncesinde kendisi ile ilişkisini
devam ettirmek istemeyen maktüleye süreklilik arz eden biçimde psikolojik şiddet
uygulayan suça sürüklenen çocuk M. E.'nin, 07.07.2010
günü telefonla haberleşerek buluştuğu maktüleyi Çamlıtepe Sitesinin yakınında yer
alan ormanlık alanda öldürerek çocuğu kasten öldürme suçunu işlediğinin sübut bulması
karşısında, üzerine atılı suçtan cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği
gözetilmeksizin yazılı şekilde delil yetersizliği gerekçeyle beraatine karar verilmiş
olması,
Bozmayı gerektirmiş olup,…”
Failde bulunan rahatsızlığın ölüme neden olması
halinde, fiil ve netice arasında illiyet bağının kurulabilmesi halinde failin taksirle
öldürme eyleminden sorumlu tutulabilmesi mümkündür.
1.
CD. 09/07/2014 gün, 2013/1829 Esas 2014/3772 Karar
“Oluşa ve dosya kapsamındaki delillere göre;
olay günü sanıklardan Mustafa'nın seçimlerde görev alması sebebiyle, mağdur Nurettin
ile sanık Erdoğan arasında yaşanan tartışma esnasında Erdoğan'ın Nurettin'e tanık
Suca'nın da duyabileceği şekilde sinkaflı hakaretlerde bulunup yumruk attığı, bu
şekilde başlayan olayların devamında maktül Subutay'ın mensubu olduğu Tepebaş ailesinin
bireyleri ile sanıkların mensubu oldukları Erdağı ailesinin bireyleri arasında yaşanan
kalabalık kavga ortamında maktülün darp edildiği ancak maktulün darp edilmesi eyleminin
silahtan sayılan bir alet ile gerçekleştirildiğine dair kesin ve somut deliller
bulunmadığı anlaşılan olayda,
1- Sanık Erdoğan'ın mağdur Nurettin'e hakaret
ve basit yaralama suçlarını işlediği tanık anlatımıyla da sabit olduğu halde delil
yetersizliği gerekçesiyle atılı suçlardan beraatine karar verilmesi,
2- Sanıklar Mustafa ve Erdoğan Erdağı'nın maktül
Subutay'a karşı eylemlerinden kurulan hükümler yönünden;
Adli Tıp Kurumu Trabzon Grup Başkanlığı'nın
18.08.2011 tarihli ek ahşa raporundan, kendisinde mevcut kalp damar hastalığına
bağlı kalp yetmezliği sonucu öldüğü anlaşılan maktülün ölümü ile maruz kaldığı yaralama
eylemi arasında illiyet bağı bulunup bulunmadığının anlaşılması bakımından Adli
Tıp Kurumu ilgili İhtisas Dairesi'nden rapor aldırılması ve sanıkların eylemleri
ile maktülün ölümü arasında illiyet bağının varlığının tesbiti halinde TCK'nun 85/1
madde ve fıkrası uyarınca taksirle ölüme sebebiyet verme suçundan cezalandırılmaları
gerektiği halde yazılı gerekçeyle beraatlerine karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş…”
VI.
SUÇUN MANEVİ UNSURU
Suçun manevi unsuru kasttır. Saikin herhangi
bir önemi yoktur. Kastın yoğunlaştığı, tasarlama, canavarca his, bir suçu gizlemek,
delillerini ortadan kaldırmak kan
gütme saiki, bir suçu işleyememekten doğan infial halleri nitelikli hal olarak kabul edilmiştir.
Öldürmenin taksirli hali TCK 85. Maddesinde
düzenlenmiştir.
Suçta manevi unsurun belirlenmesi açısından,
failin dış dünyaya yansıyan davranışları dikkate alınacaktır.
Kastın doğrudan ya da olası kast olabilmesi
mümkündür. Kişinin kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine
rağmen fiili işlemesi hali olası kasttır. Olası kast halinde TCK 21/2 maddesi gereğince
failin cezasından indirime gidilecektir. Kişinin, öldürmek istediği kişiye ateş
etmesi ancak yanındaki kişinin ölmesi hali örnek olarak gösterilmektedir.
TCK 87/4 maddesinde düzenlenen netice sebebiyle
ağırlaşmış yaralama ile TCK 81. Maddesinde düzenlenen kasten öldürme suçu arasındaki
fark fail kastının yöneldiği neticeye göredir.
Fail kastının belirlenmesi açısından, fail
ile mağdur arasında olay öncesine dayalı, öldürmeyi gerektirir husumet varlığı,
failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası mağdura yönelik söz ve davranışları,
olayın oluş ve gelişimi, failin olayda kullandığı vasıtanın öldürmeye elverişli
olup olmaması, mağdurdaki darbe sayısı ve şiddeti, darbelerin vurulduğu bölgenin
hayati bakımdan önemi, hedef alınan vücut bölgesi, failin kullandığı aracın kullanılış
şekli, failin davranışlarına kendiliğinden mi yoksa engel bir sebeple mi son verdiği
hususları öldürme kastının varlığı yönünden ölçütlerdir.[18]
Ceza
Genel Kurulu 17/3/2015 gün, 2014/1-253 Esas 2015/46 Karar
Sanığın 4.5 aylık kızını öldürmede kastı konusunda
şüphe bulunması,
“Kasten yaralama sonucu mağdurun ölmesine ilişkin
TCK'nun 87/4. maddesinin uygulanması için;
a- Failin yaralama kastı ile hareket etmesi,
b- Mağdurun TCK’nun 86. maddesinin birinci
veya üçüncü fıkrasında düzenlenen şekilde yaralanmış olması,
c- Failin eylemi ile arasında illiyet bağı
bulunacak şekilde mağdurun ölmesi,
d- Failin meydana gelen ölüm sonucuna ilişkin
en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması,
Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.
Buna göre, fail mağduru yaralamak amacıyla
hareket etmeli, mağdurun yaralanacağını bilmeli ve bu sonucu istemelidir. Bununla
birlikte fail mağdurun yaralanmasını değil de, ölmesini istemiş ve ölüm meydana
gelmiş ise bu durumda kasten öldürmeden sorumlu tutulacaktır.
Madde metnine göre faile verilecek ceza belirlenirken
kasten yaralama suçunun düzenlendiği TCK'nun 86. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarına
yollama yapılmıştır. O halde, mağdurun basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek
dereceden daha ağır şekilde yaralanması gerekmektedir. Anılan maddenin 2. fıkrasında
karşılığını bulan basit tıbbi müdahale
ile giderilebilecek şekilde meydana gelen yaralamalarda 87. maddenin 4. fıkrası uygulanamayacaktır.
Üçüncü şart olarak mağdurun ölmesi ve failin
eylemi ile mağdurun ölümü arasında uygun nedensellik bağının bulunması gerekir.
Son olarak, failin meydana gelen bu ölüm sonucundan,
en az taksir derecesinde bir kusurunun bulunması gerekir.
Diğer yandan, 5237 sayılı TCK’nun “Kasten öldürme”
başlığı altında 81. maddesinde düzenlenen suçun manevi unsuru öldürme kastı iken,
87. maddesinin 4. fıkrasına düzenlenen yaralama sonucunda ölüme neden olma suçunun
manevi unsuru yaralama kastıdır. O halde, kasten öldürme suçu ile kasten yaralama
sonucu ölüme neden olma suçu arasındaki ayırıcı kriterlerden en önemlisi manevi
unsur farklılığı olacaktır. Dolayısıyla suçun vasıflandırılmasından önce çözülmesi
gereken konu, failin kastının öldürmeye mi, yoksa yaralamaya mı yönelik olduğuna
ilişkindir.
TCK’nun 21/1. maddesine göre, suçun kanuni
tanımındaki unsurlarının bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin
iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak, daha
açık bir ifadeyle failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü
alınarak belirlenmelidir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.07.2003 gün
ve 196-212; 30.09.2003 gün ve 226-229; 08.07.2008 gün ve 88-184 ile 31.03.2009 gün
ve 248-82 sayılı kararları ile de; suç nedeni, kullanılan aletin cinsi, kullanılış
şekli, isabet alınan bölge, darbe adedi ve şiddeti, failin suçtan önceki ve sonraki
davranışları, aradaki husumet, hedef seçme imkanının bulunup bulunmadığı, mağdurdaki
yaraların yerleri ve nitelikleri, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir
nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütler esas alınmak suretiyle kastın saptanması
gerektiği belirtilmiştir.
Kastın belirlenmesi açısından her bir olayda
kullanılması gereken ölçütler farklılık gösterebileceğinden, tüm bu olguların olaysal
olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.
Bu ilkeler doğrultusunda failin kastının öldürmeye
mi yoksa yaralamaya mı yönelik olduğu belirlendikten sonra bu kastının "doğrudan
kast" mı, yoksa "olası kast" düzeyinde mi olduğu belirlenmelidir.
Olası kast 5237 sayılı TCK'nun 21. maddesinin
2. fıkrasında "Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini
öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır" şeklinde tanımlanmıştır.
Buna göre, doğrudan kast, öngörülen ve suç
teşkil eden fiili gerçekleştirmeye yönelik irade olup, kanunda suç olarak tanımlanmış
eylemin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi ile oluşur. Fail hareketinin kanuni
tipi gerçekleştireceğini bilmesi ve istemesi halinde doğrudan kast ile hareket etmiş
olacak, buna karşın, fiilin muhtemel bazı neticeleri gerçekleştirebileceğini öngörmesine
ve bu neticelerin gerçekleşmesini mümkün ve muhtemel olarak tasavvur etmesine rağmen
muhtemel neticeyi kabullenerek fiili işlemesi durumunda ise olası kast söz konusu
olacaktır.
Olası kast ile doğrudan kast arasındaki ayırıcı
ölçüdeki en belirgin unsur, doğrudan
kasttaki bilme unsurudur. Fail hareketinin kanuni tipi gerçekleştireceğini biliyorsa
ve bunu istiyorsa doğrudan kasıtla hareket ettiğinin kabulü gerekmektedir. Yine
failin hareketiyle hedeflediği doğrudan neticelerle birlikte, hareketin zorunlu
veya kaçınılmaz olarak ortaya çıkan sonuçları da, açıkça istenmese dahi doğrudan
kastın kapsamı içinde değerlendirilmelidir. Belli bir sonucun gerçekleşmesine yönelik
hareketin, günlük hayat tecrübelerine göre diğer bazı sonuçları da doğurması muhakkak
ise, failin bu sonuçlar açısından da, doğrudan kastla hareket ettiği kabul edilmelidir.
Olası kastı doğrudan kasttan ayıran diğer ölçüt
ise suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşmesinin muhakkak olmayıp, muhtemel
olmasıdır. Fail, böyle bir durumda, muhakkak değil ama büyük bir ihtimalle gerçekleşecek
olan neticenin meydana gelmesini kabullenmekte, olursa olsun düşüncesi ile göze
almakta; sonucun gerçekleşmemesi için çaba göstermemektedir. Olası kastta fiilin
kanunda tanımlanan neticenin gerçekleşmesine neden olunacağı muhtemel görülmesine
karşın, bu neticenin gerçekleşmesi fail tarafından kabullenilmektedir.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın gece vakti ağlamaya başlayan maktuleye
biberonla mama yedirmeye çalıştığı, ancak susturamayınca sinirlenip elindeki biberonun
sert kısmı ile kafa ve yüz bölgesine vurduğu, bacaklarını ısırdığı, sesi kesilince
yatağa bırakarak kendisinin de yattığı, sabah işe gittiği ve burada iken bebeğin
öldüğünü öğrendiği anlaşılmaktadır.
Ceza muhakemesinin en önemli ilkelerinden biri
olan "in dubio pro reo" yani "şüpheden sanık yararlanır" kuralı
uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel şartı, suçun şüpheye yer
vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Bu ilkenin özü, ceza davasında
sanığın cezalandırılması bakımından gözönünde bulundurulması gereken herhangi bir
soruna ilişkin şüphenin, sanığın yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir
uygulama alanı bulunan bu kural, bir suçun gerçekten işlenip işlenmediği veya suç
niteliğinin belirlenmesi açısından uygulanacağı gibi, eylemin gerçekleştirilmesi
konusunda şüphe belirmesi halinde de uygulanacaktır.
Buna göre, sanığın öz kızı olan maktuleyi öldürmeyi
gerektirecek herhangi bir sebebin bulunmaması, devamlı ağlayan kızını darp etmek
suretiyle yaralamak isteyen sanığın o esnada elinde bulunan biberonla rastgele vurması,
kullanılan vasıtanın niteliği, sanığın kastının öldürmeye yönelik olduğu hususunun
şüphede kalması ve bu şüphenin de sanık lehine değerlendirilmesi zorunluluğu hususları
birlikte değerlendirildiğinde, öldürmeye yönelik doğrudan ya da olası kastının bulunmadığı,
bu nedenle sanığın kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçundan 5237 sayılı
TCK’nun 87/4. maddesi uyarınca hüküm kurulması gerektiği kabul edilmelidir.
Bu itibarla, suçun nitelikli kasten öldürme
olarak nitelendirilmesine ilişkin yerel mahkeme hükmü kanuna aykırı olup, Özel Dairenin
eylemin kasten yaralama sonucu ölüme neden olma suçunu oluşturduğuna yönelik bozma
kararı isabetli olduğundan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar
verilmelidir…”
Öldürme
kastını olay sırasında söylenen sözler de gösterebilir:
1.
CD. 24/6/2015 gün, 2015/1352 Esas 2015/4113 Karar
“...Oluşa ve dosya kapsamına göre; Tokat T
Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurum'nda hükümlü olarak bulunan Sanık Nuh’un olay öncesinde
geçici koğuşa alınması nedeniyle aynı kurumda infaz koruma baş memuru olarak görev
yapan mağdura yönelik husumet duyduğu, olay günü sanık Nuh'un kurum 2. müdürüne
ihtiyaçları ile ilgili taleplerini ilettiği sırada yanında bulunan mağdura aniden
saldırarak gizleyerek getirdiği kesici aletle onu yüzünden ve boynundan yeraldığı,
sanığın eylemini gerçekleştirdiği sırada "senin gırtlağını keseceğim, Gültekin
abiye yanlış yapanın gırtlağını keserim, başmemurlar kendisine dikkat edecek, ayağınızı
denk alın" şeklinde sözler söylediği, sanığın eylemine devam ettiği sırada
tanıkların sanığı tutarak eylemine devam etmesine engel oldukları olayda; sanığın
mağdura sarf ettiği sözlerin öldürme kastını ortaya koyduğu ve eylemin bir bütün
halinde sadece nitelikli öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturduğu anlaşıldığı halde
yazılı şekilde sanık Nuh hakkında silahla tehdit ve nitelikli öldürmeye teşebbüs
suçlarından ayrı ayrı cezalandırılmasına karar verilmesi,…”
1.
CD. 19/1/2015 gün, 2013/5425 Esas 2015/12 Karar
Öldürme
kastının varlığında şüphe,
“...Oluşa ve dosya kapsamına göre, olay günü
karşılaşan suça sürüklenen çocuk ile mağdurun para alacağı nedeniyle tartışmaya
başladıkları, tartışmanın kavgaya dönüşmesi ile suça sürüklenen çocuk Ferhat'ın,
mağdurun göğüs ve kalça bölgelerinde derin kesi; el ve baş bölgelerinde ise yüzeysel
kesi oluşturacak şekilde bıçakla mağduru yaraladığı, mağdurun yaralandığını görünce
eylemine kendiliğinden son vererek olay yerinden uzaklaştığı olayda; suça sürüklenen çocuğun öldürme kastını gösterir
her türlü kuşkudan uzak, kesin ve yeterli kanıt olmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde,
suça sürüklenen çocuğun eyleme bağlı ortaya çıkan kastının yaralamaya yönelik olduğu
anlaşıldığı halde, suç niteliğinde hataya düşülerek, meydana gelen yaranın niteliği
nedeniyle, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak tayini ile kasten yaralama suçundan
hüküm kurulması yerine yazılı şekilde öldürmeye teşebbüsten hüküm kurulması,…”
Olası
Kast
TCK 21/2’ye göre: “Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini
öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır. Bu halde, ağırlaştırılmış
müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis
cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur;
diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir.”
Failin, suçun kanuni tanımındaki
maddi unsurların gerçekleşeceğini öngörmesine rağmen, hareketine devam etmesi, fiilinin
olası sonuçlarını kabullenmesi; hareketi yapmaktan kaçınmaması “olursa olsun” demesi
olası kastın varlığını gösterir.[19]
Olası
kastın kabul edildiği hallerde teşebbüsten bahsedilemez. Çünkü, olası kastta
belli bir sonuca yönelmiş bir hareket yoktur. 1. CD. 24/11/2010 gün, 3058 Esas 7533
Karar sayılı ilamında, sanığın aracını kasten eşi ve kayın validesinin üzerine sürdüğü
sırada, olay yerinde bulunan mağdur Uğur’un da yaralanabileceğini öngördüğü halde
eylemine devam etmesi ve Uğur’un ayaklarının üzerinden geçmesini olası kastla kasten
yaralama olarak değerlendirmiştir.[20]
Boş
zannedilen tüfeğin, şaka yollu doğrultulması ve ateşlenmesi
durumunda eylem bilinçli taksir olarak değerlendirilebilecektir. Somut olayın özellikleri değerlendirilmelidir.
1.
CD. 24/2/2014 gün, 2012/4027 Esas 2014/1034 Karar
“Oluşa, dosya içeriğine ve kabule göre; 18
yaşını bitirmiş olan sanık Yaşar ile 11 yaşında olan ölen Erdi'nin uzaktan akraba
olup aynı köyde ikamet ettikleri, olay günü Yaşar'ın kendilerine ait hayvanları
otlatmaktan getirip ahıra kapattıktan sonra evine yürürken, Erdi'nin şaka amaçlı
olarak Yaşar'a bağırdığı, Yaşar'ın da içinde fişek bulunan ve horoz tertibatı çekilmiş
olan tek kırma av tüfeğini omzundan indirerek dolu fişeği içinden çıkarttığını düşünüp
tüfeğin boş olduğu inancıyla Erdi'ye yönelttiği ve tetiğe bastığı, Erdi’nin sağ
göz altına isabet eden çok sayıda saçma girişi nedeni ile olay yerinde hayatını
kaybettiği, sanık Yaşar'ın ise Erdi’nin yanına koşarak kendine getirmeye çalıştığı
ve yardım çağırdığı olayda;
A) Temel ceza ve bilinçli taksir nedeniyle
yapılacak artırım oranı belirlenirken suçun işleniş biçimi, failin taksire dayalı
kusurunun yoğunluğu, meydana gelen zararın ağırlığı nazara alınmak suretiyle, üst
sınırdan temel bir cezaya ve bu ceza üzerinden de bilinçli taksir nedeniyle 1/2
oranında artırıma hükmedilmesi gerektiği düşünülmeden, temel cezanın 4 yıl, artırım
oranının da 1/3 olarak belirlenmesi suretiyle eksik cezaya hükmolunması,
B- Taksirli suçtan mahkum olan sanık hakkında
TCK'nın 53. maddesinde yer alan hak yoksunluklarına hükmedilemeyeceğinin gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş…”
1.
CD. 18/9/2015 gün, 2015/4018 Esas 2015/4607 Karar
Mağdura
görerek birden fazla atış halinde olası kasttan bahsedilemez.
“…Suça sürüklenen çocuğun mağdurun bulunduğu
eve doğru onu görerek etkili mesafeden çok sayıda ateş ettiği, eyleme göre meydana
gelen neticenin mutlak olduğu, bu nedenle doğrudan kastla hareket ettiği olayda
olası kast hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığı gözetilmeden ve "TCK'nun
21/1" şeklinde hatalı madde numarası gösterilerek cezasında indirim yapılması,…”
Bıçak darbesi, sayısı, hedeflenen bölge, sanığın
kendi isteği ile eylemini sonlandırıp sonlandırmadığı gibi hususlar, somut olayın
özelliklerine göre öldürme kastını ortaya koyar.
1.
CD. 25/2/2014 gün, 2012/4299 Esas 2014/1046 Karar
Bıçağın
hedef alındığı vücut bölgeleri, yaraların niteliği ve sayısı dikkate alındığında
eylem öldürmeye teşebbüs olarak değerlendirilmelidir.
“…Oluşa ve dosya kapsamına göre; olay tarihinde
çıkan kavga sırasında sanığın bıçak ile mağdurun baş, sol kol, el ve batın bölgelerine
vurarak ince bağırsakta perforasyona ve yaşamı tehlikeye sokan duruma neden olacak
nitelikte yaraladığı, tanık Hüsnü'nün sanığı tutması ve elinden bıçağı alması üzerine
sanığın eylemine devam edemediği olayda; hedef
alınan vücut bölgeleri, yaraların niteliği ve sayısı, engel hal birlikte değerlendirildiğinde,
sanığın eylemine bağlı olarak ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olduğu anlaşıldığı
halde, sanığın "kasten öldürmeye teşebbüs” suçundan cezalandırılması yerine,
suç niteliğinde yanılgıya düşülerek yazılı biçimde "kasten yaralama" suçundan
cezalandırılmasına karar verilmesi, Bozmayı gerektirmiş olup…”
1.
CD. 17/9/2015 gün, 2014/3572 Esas 2015/4598 Karar
“Sanığın, ablasının eşi olan mağdur Ethem'in
evine giderek doğrudan göğüs bölgesini hedefleyip sağ pnömotoraks nedeniyle hayati
tehlike geçirmesine neden olacak biçimde 6 kez bıçakla yaraladığı olayda,
Suçta kullanılan silahın elverişliliği, hedef
alınan vücut bölgesi ve meydana gelen zararın ağırlığı nazara alındığında, sanığın
eyleme bağlı ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olduğu anlaşılmasına rağmen
kasten öldürmeye teşebbüs suçundan cezalandırılması yerine, dosya kapsamına uygun
düşmeyen gerekçeler ve yanılgılı değerlendirme sonucu kasten yaralama suçundan hüküm
kurulması,…”
Sanığın kastını değerlendirmek açısından olayların
akışının kendi kontrolünde bulunup bulunmadığının tespiti önemlidir. Kendi istemi
dışında meydana gelen eylemde yardım yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle
TCK 98. Maddesinde düzenlenen, “yardım ve bildirim yükümlülüğünü yerine getirmeme”
suçundan kastının değerlendirilmesi gerekecektir.
1.
CD. 25/2/2014 gün, 2012/3168 Esas 2014/1048 Karar
Maktulün
kendi hareketi sonucu sulama kanalına düşmesi, sanığın yardım ve bildirim yükümlülüğünü
yerine getirmemesi TCK 98/2,
“Oluşa ve dosya kapsamına göre; sanık Ekrem
ile maktul Selçuk'un arkadaş oldukları, olay günü birlikte araçla dolaşıp alkol
aldıkları, gece yarısından sonra diğer sanık Nazmiye'yi de araca aldıkları, araç
ile dolaşmaya ve alkol almaya devam ettikleri, aracı kullanan sanık Ekrem'in Nazmiye
ile cinsel ilişkiye girmek için her zaman gittikleri yer olan sulama kanalının kenarına
geldiği, bu sırada maktulün arka koltukta uyuya kaldığını fark ettiği, Nazmiye
ile araçta cinsel ilişkiye girmek isteyen sanık Ekrem’in aracın kapısını açıp maktulü uyandırmak için seslendiği ve kolundan
tutarak dışarıya çıkardığı sırada alkollü ve uykulu olan maktulün kolunu sanık Ekrem'den
kurtarmak için hamle yapması üzerine dengesini kaybederek sulama kanalına düştüğü
ve suya kapıldığı, sanık Ekrem'in maktulün kurtarılması için durumu derhal ilgili
makamlara bildirmek yerine, Nazmiye ile birlikte olay yerinden ayrılarak başka bir
yerde cinsel ilişkiye girdiği, daha sonra Nazmiye'yi otele bıraktığı sonra da jandarmaya
olayı bildirdiği, yapılan araştırmalar
sonucu maktulün cesedinin bulunup sudan çıkartıldığı, otopsi raporuna göre maktulün suda boğulma sonucu öldüğü olayda;
sanığın bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi suçundan TCK’nın 98/1 maddesi
delaletiyle TCK'nın 98/2 maddesi gereğince cezalandırılması yerine, suç niteliğinde
yanılgıya düşülerek, yazılı biçimde taksirle ölüme neden olma suçundan TCK'nın 85/1
maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi,
Sanık Nazmiye hakkında bildirim yükümlülüğünün
yerine getirilmemesi suçundan kurulan hüküm yönünden,
Sanık hakkında CMK'nın 231. maddesi hükümlerinin
uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışmasız bırakılması,
Katılanlardan sadece Ahmet vekil ile temsil
edildiği halde, katılan Ahmet lehine vekalet ücretine hükmolunması yerine, tüm katılanlar
lehine vekalet ücretine hükmolunması,
Bozmayı gerektirmiş olup,…”
Silahın kullanıldığı mesafe de sanığın kastını
ortaya koymak açısından önemlidir. “Elverişli mesafe” kavramı ile değerlendirme
yapılmaktadır.
1.
CD. 25/2/2014 gün, 2012/3542 Esas 2014/1094 Karar
Elverişli
mesafeden ateş etme suç kastı yönünde kanaat oluşturabilir.
“Oluşa ve dosya kapsamına göre, mağdur Fatih'in,
sanık Ethem’e etkili eylemde bulunması üzerine, Hüseyin ve oğlu Ethem'in tüfeklerini
alarak, mağdurun evine doğru ateş etmeye başladıkları, mağdurun evin bahçesine çıktığı
sırada, sanık Hüseyin'in, mağdurun yaralanmasından
da anlaşılabileceği gibi elverişli mesafeden görerek ve doğrudan ateş ettiği olayda,
bizzat mağdurdan sanığa yönelen haksız eylemden ve olası kasttan söz edilemeyeceğinden;
a- Sanığın, TCK.nun 81, 35, 62. maddeleri gereğince
cezalandırılmasına karar verilmesi yerine, yazılı şekilde hüküm kurulması,
b- Kabule göre, olası kastla işlenen suçlarda
meydana gelen sonuçtan sorumlu olması gerekeceği ve olası kastla gerçekleştirilen
eylem bakımından haksız tahrik hükümlerinin uygulanamayacağı dikkate alınarak, sanığın
sırasıyla TCK.nun 86/1,3-e, 87/l-d, 21/2, 62. maddeleri gereğince cezalandırılması
gerektiğinin düşünülmemesi, Bozmayı gerektirmiş olup,…”
Daire değerlendirmesinde, somut olayda mağdurun
yaralanma şekline, darbe sayısına ve eylemden kendiliğinden vazgeçip vazgeçmemesine
göre sanığın kastının yaralama ya da öldürme yönünden değerlendirilmesi gerektiği
belirtilmektedir.
1.
CD. 25/2/2014 gün, 2014/331 Esas 2014/1095 Karar
Nafiz
darbe,
“…Bir olayda sanığın eyleminin öldürmeye teşebbüs
mü yoksa kasten yaralama mı olduğunun kabulü için, suçta kullanılan aletin cinsi,
kullanılış şekli, isabet eden bölge, darbe adedi ve şiddeti, hedef seçme olanağının
bulunup bulunmadığı, mağdurdaki yaraların yerleri ve özellikleri, sanığın kendiliğinden
mi yoksa engel bir nedenden dolayı mı eylemine son verdiği gibi ölçütlere bakılması
gerekir.
Olayımızda da, sanığın, mağdurun karın, göğüs,
batın ve dirsek bölgelerine birisi
göğüs boşluğuna nafiz olacak şekilde üç bıçak
darbesi vurarak sol intemal mammarien arterde, pulmoner arterde ve akciğerde kesiye,
hayati tehlike geçirmesine neden olacak şekilde yaraladığı anlaşılmakla; yukarıda
belirtilen kriterlerden suçta kullanılan aletin cinsi, hedef alınan vücut bölgesi,
darbe sayısı, yaraların yerleri ve niteliği dikkate alındığında sanığın eyleme bağlı
ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olduğu ve sanık hakkında öldürmeye teşebbüs
suçundan hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, suçun niteliğinde hataya düşülerek
kasten yaralama suçundan hüküm kurulması,
Yasaya aykırı olup,…”
Ancak nafiz darbe kıstasının her zaman suç
kastı yönünden değerlendirmeye alınmadığını söylemek mümkündür. Aşağıdaki Yargıtay
kararı, engelleyici bir sebep bulunmaksızın, eylemini tamamlamaktan kendiliğinden
vazgeçen sanıkların eyleminin yaralama kastı olduğu yönündedir:
1.
CD. 11/07/2014 2013/5924 Esas 2014/3808 Karar
“…Oluşa ve dosya içeriğine göre; olay tarihinde
mağdur Emrah'ın arkadaşı olan Murat'ı cadde üzerinde park halinde bulunan aracında
oturduğunu görmesi üzerinde park halinde bulunan aracında oturduğunu görmesi üzerine
kendi aracına da Murat'ın aracının yan tarafına çekerek sohbet etmeye başladıkları,
iki aracın yan yana park etmesi nedeniyle yolun bir kısmının kapandığı ancak yol
kenarında araçların geçmesi için gerekli mesafenin bulunduğu, sanıklar Halim ve
Yaşar'ın da içinde bulunduğu akrabaları Sait'in kullanmakta olduğu araç ile mağdur
Emrah'ın aracının arkasında durdukları, araçtan inen sanık Halim'in alış veriş için
markete girdiği, tekrar araca döndükten sonra Sait'in aracı hareket ettirmek istediği
ancak mağdur Emrah'ın önünde park etmiş olması nedeniyle geçemediği bu nedenle camdan
kafasını çıkartarak arkadaşı Murat ile sohbet eden mağdur Emrah'a hitaben "arabanı
çeksene lan" demesi üzerine mağdur Emrah'ın aracından indiği, Sait'in de araçtan
inerek Emrah'ın üzerine yürüdüğü, aralarında tartışma çıktığı, Murat'ın araya girerek
tarafları ayırmaya çalıştığı esnada Sait'in mağdur Emrah'ın yüzüne yumruk attığı,
araya girenler tarafından kavganın yatıştırılması sonrasında Sait ve yanındaki sanıkların
araca bindikleri, Sait'in ayrılacağı esnada Murat'a hitaben "seninle görüşeceğiz,
seni gördüğüm yerde geberteceğim" diyerek tehdit etmesi üzerine Murat'ın da
elindeki araç parlatıcısını Sait'in aracına doğru fırlattığı, Sait ile sanıklar
Halim ve Yaşar'ın araçtan inerek Sait'in, Murat'ı kovaladığı, sanıklar Halim ve
Yaşar'ın ise mağdur Emrah'ı yakaladıkları, sanık Halim'in mağduru sağ kol, sol skapula
ve sol koltuk altı bölgesinden biri toraksa nafiz olacak şekilde toplam üç bıçak
darbesiyle iç organ yaralanmasına sebebiyet vermeksizin solda oluşan pnömotoraks
nedeniyle hayati tehlike geçirecek şekilde yaraladığı, yaralama esnasında sanık
Yaşar'ın da Emrah'ı tutarak ve kendisi de el ve yumrukları ile vurarak fiile doğrudan
iştirak ettiği olayda;
Ciddi bir engel bulunmamasına rağmen sanıkların
mağdurda meydana getirdikleri yaraların yeri ve niteliği, olayın gelişimi ve sanıkların
sayısı da dikkate alındığında, sanıkların eyleme bağlı olarak ortaya çıkan kastlarının
yaralamaya yönelik olduğu anlaşılmakla, olayın oluşu ve yaraların niteliği de gözetilerek,
bıçakla kasten yaralama suçundan
alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle hüküm kurulması yerine, suç vasfında hataya düşülerek, kasten
öldürmeye teşebbüs suçundan yazılı şekilde hüküm kurulması,…”
1.
CD. 26/2/2014 gün, 2012/5440 Esas 2014/1125 Karar
Batına
nafiz darbe,
“1-Oluşa ve dosya içeriğine göre, sanık Semra'nın
mağdure Yıldız'ı öldürmeye elverişli bıçakla sırt sağ midskapular bölgenin 11. kosta
ile kesiştiği hizadan, sağ lomber bölgeden ve göbeğin sağ üst kısmından batına nafiz
biçimde plevral efüzyona, mide ön duvarında perforasyana ve hayati tehlike geçirmesine
neden olacak şekilde yaraladığı olayda, eyleme bağlı kastın öldürmeye yönelik olduğu
anlaşıldığı halde suç vasfında hataya düşülerek, silahla kasten yaralama suçundan
hüküm kurulması,
2-Kabule göre ise;
TCK'nun 61. maddesi uyarınca, TCK'nun 86/1
maddesine göre alt ve üst sınırlar arasında temel cezanın belirlenmesi sırasında,
meydana gelen tehlike ve zararın ağırlığına göre, üst sınıra yakın bir ceza tayini
yerine 1 yıl hapis cezasına hükmedilmesi,…”
VII.
SUÇUN HUKUKA AYKIRILIK UNSURU
Kanun hükmünü yerine getirme TCK 24/1 maddesi
bu suçta hukuka aykırılığı kaldıran nedenlerdendir. Ancak bu hükümden yararlanabilmek
için failin hukuka uygun belirlenen koşullara uygun olarak kanun hükmünü yerine
getirmesi gerekir. Bu yetkinin taksirle aşılması halinde failin cezasından indirim
yoluna gidilecektir.
Eğer yetkinin amacı dışına çıkılarak kasten
öldürme suçu işlenmişse fail öldürme suçunun tam cezası ile cezalandırılır.
Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu 16 ve ek 6.
Maddesi gereğince polis memurunun silah kullanma yetkisinin bulunması ve koşulların
bulunması halinde fail cezasızlık nedeninden yararlanacaktır.
Amirin emrini yerine getirme açısından bir
emrin bulunması, emrin yetkili merci veya amir tarafından verilmesi, emrin uygulanmasının
görev gereği zorunlu olması, emrin kanunlara uygun olması unsurlarının bir arada
gerçekleşmesi gerekir. Emrin sınırının kasten aşılması halinde fail bundan sorumlu
olacak, ancak emrin sınırının taksirli aşılması halinde failin cezasından indirim
yoluna gidilecektir.
Meşru savunma, yalnız failin kendisine ve ırza
karşı saldırılar bakımından değil aynı zamanda mala karşı saldırıları da içerecek
şekilde değerlendirilecektir.
Meşru savunma açısından
a-) Savunmaya ilişkin koşullar:
Savunmanın zorunlu olması,
Savunma ile saldırı arasında denge bulunması,
b-) Saldırıya ilişkin koşullar:
Saldırının varlığı ve haksız olması,
Saldırının herhangi bir hakka yönelik olması,
Saldırı ve savunmanın eş zamanlı olması, gerekir.
Meşru savunmada sınır taksirli aşılmış ise, fail
TCK 27/1 maddesinde belirtilen
oranda indirimli ceza alacaktır. Meşru savunma sınırının kasten aşılmış olması halinde
fail herhangi bir indirimden yararlanamaz.
Hakkın kullanılması TCK 26/1 maddesi, bazı
spor oyunlarında, cebir ve şiddetin az veya çok ortaya çıkması nedeniyle uygulanabilecektir.
Tıp mesleğini icra etmeye yetkili kimse tarafından yapılan ve muhatabın rızası bulunan
tıbbi müdahaleler ve organ ve doku nakli ile, ana/babanın sahip olduğu velayet hakkının
sonucu olan tedip hakkı, spor hareketleri hakkın kullanılması kapsamında değerlendirilmektedir.[21]
AİHS 2. Maddesinde düzenlenen hayat hakkı ölme
hakkını da kapsamamaktadır. Bu nedenle ötenazi kişilere tanınmış bir hak değildir.
Bu nedenle ötenaziye ilişkin rıza geçersizdir.
a- Kanun Hükmünün veya Amirin Emrinin
Yerine Getirilmesi
i- Kanun Hükmünü
Yerine Getirme
TCK 24/1 maddesinde "kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez"
hükmüne yer verilmiştir. Maddedeki kanun tabiriyle anlaşılması gereken kanun, kanun
hükmünde kararname, tüzük, yönetmelik, genelge gibi pozitif hukuka ilişkin mevzuatın
tamamıdır.
Suç işleyen kimseyi kaçarken
kovalayan, “Dur yoksa vururum” sözünü
söyleyen polis memurunun davranışı bu madde kapsamında değerlendirilir. Çünkü PVSK
polise bunun gibi hallerde silahını kullanması için yetki vermiştir.
Kanun hükmünü yerine getirme TCK 24/1 maddesi
bu suçta hukuka aykırılığı kaldıran nedenlerdendir. Ancak bu hükümden yararlanabilmek
için failin hukuka uygun belirlenen koşullara uygun olarak kanun hükmünü yerine
getirmesi gerekir. Bu yetkinin taksirle aşılması halinde failin cezasından indirim
yoluna gidilecektir.
Eğer yetkinin amacı dışına çıkılarak kasten
öldürme suçu işlenmişse fail öldürme suçunun tam cezası ile cezalandırılır.
Kanun hükmünü yerine getirmenin bir
hukuka uygunluk nedeni sayılması için şekli ve maddi anlamda bir hukuk kuralının
bulunması ve failin bu hükmün gereğini yerine getirmesi; fiilin görevin kaynağını
oluşturan hukuk kuralının belirlediği koşullara uygun ve görevle ilgili olması gerekir.[22]
Bilgi toplama, rapor ve fezleke düzenleme, belgeleme, inceleme, tanık ve bilirkişi
sıfatıyla bilgi, görgü ve mütalaasını yetkili merciler önünde açıklama, haciz tutanağı
düzenleme, haciz mahallinde ya da duruşma sırasında konusu suç teşkil eden eylemlerin
tutanaklara geçirilmesi gibi durumlar kanun hükmünün yerine getirilmesidir.[23]
Tanığın başkasının şerefini ihlâl
eden sözler hakkında tanıklık yapması, bilirkişinin kişilerin akıl sağlığı yönünde görüş bildirmesi, denetleme sırasında
yolsuzluk tespit eden müfettişin bunu rapor halinde sunması, memur hakkında disiplin
soruşturması yapılan kişiye "görevini kötüye kullandığı iddiası nedeniyle savunmasını
hazırlaması için süre verildiğine" ilişkin yazı yazması, soruşturma sonunda
fezleke hazırlanması gibi hallerde kanun emrinin yerine getirilmesi söz konusudur.[24]
Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu 16 ve ek 6.
Maddesi gereğince polis memurunun silah kullanma yetkisinin bulunması ve koşulların
bulunması halinde fail cezasızlık nedeninden yararlanacaktır.
Suç işlediği şüphesi altındaki kişinin,
yürütülmekte olan soruşturma ve kovuşturma işlemleri nedeniyle onur, şeref ve haysiyetinin
zarar görmemesi, toplum içindeki saygınlığının zarar görmemesi toplum içindeki saygınlığının
zedelenmemesi, hakkında henüz kesin hüküm verilmemiş kişinin masumiyetine zarar
verecek kişiyi toplum nezdinde mahkûm edecek her türlü söz, yayın, haber gibi davranışlardan
kaçınma yükümlülüğü lekelenmeme hakkı olarak tanımlanmaktadır.[25]Bu
nedenle soruşturma aşamasındaki işlemlerin gizli tutulması, henüz hakkındaki iddialar
araştırılmakta olan kişinin saygınlığının ve manevi haklarının korunması açısından
son derece önemlidir. Aksi takdirde, kişiler soruşturma sonucunda hakkında kovuşturmaya
yer olmadığına dair karar verilmesi bile toplum nezdinde mahkum olabilirler.[26]
Bu nedenlerle Türk Ceza Kanunu’nun 285’inci maddesi ile Basın Kanunu’nun 19’uncu
maddesinde soruşturma gizliliğinin ihlâl edilmemesine ilişkin hükümler yer almıştır.
Masumiyet karinesi ile lekelenmeme
hakkı arasında da ilişki bulunmaktadır. Masumiyet karinesi Anayasa 38/3 maddesi
ile Avrupa İnsan Hakları 6/2 maddesinde karşılığını bulmakta olup, “Suç şüphesi
altındaki kişinin suçluluğu kesin bir mahkeme kararıyla sübuta erinceye kadar, kişinin
suçlu sayılamayacağı esasına” dayanır. Lekelenmeme hakkı ise kişinin toplumsal saygınlık,
onur ve şerefinin korunmasını amaçlar.[27]
Yakalanan kişiye kelepçe takılması
halinde de, hukuka uygunluk sebebinin bulunması nedeniyle kişi, toplum önünde küçük
düşürüldüğü gerekçesine dayanarak hakarete uğradığı iddiasında bulunamaz.[28]
ii- Yetkili
Merciin Emrini İfa
1982 Anayasası
137. maddesine göre:
"Madde 137 - Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta
olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine
aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak,
üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini
yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.
Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez;
yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.
Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni
ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır."
Buna paralel düzenlenen 5237 sayılı TCK 24. maddesi ise
şöyledir:
"Madde 24 - (1) Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez.
(2) Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev
gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz.
(3) Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez.
Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur.
(4) Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından
engellendiği hâllerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur."
Emri yerine getirecek olan memur verilen emrin yasalara
uygunluğunu hem şeklen hem de içerik olarak kontrol etmelidir. Şekli olarak kanuna
uygun olan emir içerik olarak yasalara uygun olmayabilir ve hatta suç teşkil edebilir.
Emrin mevzuata aykırı olduğu kanaatine varılması halinde durum amire bildirilmeli,
amir emirde ısrar eder ve verdiği emri yazı ile yinelerse emir yerine getirilmelidir.
Bu durumda sorumluluk emri yazılı olarak tekrarlayan amire aittir. Emir suç teşkil
ediyorsa hiçbir şekilde yerine getirilmemelidir. Bu durumda emrin icrası hem amirin
hem de memurun sorumluluğunu gerektirir.[29]
Emri verenle emri alan arasında kamu hukukundan kaynaklanan
amir-memur ya da üst ast ilişkisinin bulunması zorunludur. Bu nedenle özel hukuktan
kaynaklanan bağlılık ilişkisine dayanan emirler, örneğin babanın oğluna ya da işverenin
işçisine yönelik emri bu hukuka uygunluk emrinden yararlanamaz.[30]
Emrin meşru, mevcut olması, emri verenin
yetkili olması emrin görev gereği yerine getirilmesinin zorunlu, emrin şekil ve
içerik bakımından kanuna uygun olması gereklidir.[31]
Kolluk memurunun amirinden aldığı
emirle, bir suç hakkında fezleke ya da rapor düzenlemesi halinde hukuka uygunluk
sebebinden yararlanacaktır. Ancak bir olayla ilgili olmaksızın yine amirinden aldığı
emirle, bir kişinin özel hayatına ilişkin durumlar hakkında araştırma yapması istendiğinde
kolluk hukuka uygunluk nedeninden yararlanamayacaktır. Bu durumda emir meşru olmadığı
gibi, emrin görev gereği yerine getirilmesi
de zorunlu değildir ve emir, içerik bakımından da hukuka uygun değildir.[32]
Amirin emrini yerine getirme açısından bir
emrin bulunması, emrin yetkili merci veya amir tarafından verilmesi, emrin uygulanmasının
görev gereği zorunlu olması, emrin kanunlara uygun olması unsurlarının bir arada
gerçekleşmesi gerekir. Emrin sınırının kasten aşılması halinde fail bundan sorumlu
olacak, ancak emrin sınırının taksirli aşılması halinde failin cezasından indirim
yoluna gidilecektir.
b- Meşru Savunma
5237 sayılı TCK 25/1 maddesinde
“Gerek kendisine ve gerek başkasına ait bir
hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı muhakkak olan haksız bir
saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı biçimde defetmek zorunluluğu
ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.” hükmü yer almaktadır.
Üzerine doğru gelen kişinin
saldırısından korkan kişinin bu saldırıyı önlemek için önce şahsı hedef almaksızın
uyarı atışı yapması sonradan yaklaşma öldürürüm demesi halinde tehdit ve yaralama
veya yaralamaya teşebbüs suçunu oluşmayacaktır. Çünkü bunlar haksız saldırıyı uzaklaştırmak
için söylenmiştir.[33]
Tek başına hakaret ve sövme suçlarında olduğu
gibi sözle yapılan fiiller, yaşanılan sosyal çevrenin olağan karşıladığı el, kol
şakaları ile yolda veya topluluk içerisinde hafif şekilde çarpmak gibi basit eylemler
saldırı olarak değerlendirilemeyeceğinden yasal savunma nedeni sayılmazlar. Çünkü
yasal savunmadan söz edilebilmesi için mefruz değil, gerçek bir tehlike olması gerekir.
Gerçek saldırının bulunmadığı ancak failin saldırı bulunduğu zannında olduğu hallerde
TCK 30 maddesi gereğince hataya ilişkin hükümlerin dikkate alınması gerekir.[34]
Meşru savunma, yalnız failin kendisine ve ırza
karşı saldırılar bakımından değil aynı zamanda mala karşı saldırıları da içerecek
şekilde değerlendirilecektir.
Meşru savunma açısından
a-) savunmaya ilişkin koşullar:
Savunmanın zorunlu olması,
Savunma ile saldırı arasında denge bulunması,
b-) Saldırıya ilişkin koşullar:
Saldırının varlığı ve haksız olması,
Saldırının herhangi bir hakka yönelik olması,
Saldırı ve savunmanın eş zamanlı olması, gerekir.
Meşru savunmada sınır taksirli aşılmış ise,
fail TCK 27/1 maddesinde belirtilen oranda indirimli ceza alacaktır. Meşru savunma
sınırının kasten aşılmış olması halinde fail herhangi bir indirimden yararlanamaz.
Hakkın kullanılması TCK 26/1 maddesi, bazı
sor oyunlarında, cebir ve şiddetin az veya çok ortaya çıkması nedeniyle uygulanabilecektir.
AİHS 2. Maddesinde düzenlenen hayat hakkı ölme
hakkını da kapsamamaktadır. Bu
nedenle ötenazi kişilere tanınmış bir hak değildir. Bu nedenle ötenaziye ilişkin
rıza geçersizdir.
TCK 25/1 maddesi gereğince; gerek kendisine
gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş, gerçekleşen, gerçekleşmesi veya tekrarı
muhakkak olan haksız bir saldırıyı o anda hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı
biçimde defetmek zorunluluğu ile işlenen fiiller, yasal savunma korumasından yararlanır.
Yasal savunma için; ortada bir haksız saldırı
bulunması ve bu saldırıya karşı savunma yapmanın zorunlu olması koşullarının bulunması
gerekir. Saldırıya karşı yapılan savunma saldırı ile orantılı olmalıdır. Bu durumda
sanık hakkında CMK 223/2-d hükmü gereğince beraat kararı verilmesi gerekir.[35]Yargıtay ise
bir bütün olarak “5237 sayılı TCK.nun 25. ve CMK.nun 223. maddeleri uyarınca ceza
verilmesine yer olmadığına ve sanığın beraatine karar verilmesi” gerektiği görüşündedir.
765 sayılı TCK’da yalnız “ırz ve nefse yönelik”
saldırılara karşı meşru savunma imkânı tanınmış iken, 5237 sayılı TCK “gerek kendisine
ve gerek başkasına ait bir hakka yönelmiş saldırı”dan söz etmek suretiyle her türlü
hakka ve bu arada malvarlığına yönelik saldırılara karşı yasal savunma imkânını
getirmiştir. Üstelik bu hakkın mutlaka ceza hukuku ile korunan haklardan olması
da gerekli değildir. Buna karşılık kamu düzeninin korunması münhasıran yetkili devlet
organlarının görevi olduğu için kamuya ve özellikle devlete ait hukuksal yararlar
yasal savunmaya elverişli değildir.[36]
Erdem’e göre, malvarlığına yönelik bir saldırıyı
ortadan kaldırma zorunluluğu içerisinde saldırganın öldürülmesinin yasal savunma
çerçevesinde hukuka uygun sayılması, AİHS 2/2-a maddesinin ihlâlini oluşturur.[37]
AİHS m. 2 uyarınca;
“1. Her insanın yasama hakkı
kanunun koruması altındadır. Kanunun ölüm cezası ile cezalandırdığı bir suçtan dolayı
hakkında mahkemece hükmedilen bu cezanın infazı dışında, hiç kimse kasten öldürülemez.
2. Öldürme, mutlaka gerekli
olan güç kullanmanın yol açtığı aşağıda belirtilen durumlarda, bu maddenin ihlali
olarak değerlendirilmez;
a. bireyin, haksız saldırıya
karsı kendisini savunması için,
b. hukuka uygun olarak bir
kişiyi yakalamak veya hukuka uygun olarak özgürlüğünden yoksun bırakılan kişinin
kaçmasını önlemek için,
c. ayaklanma veya isyanı,
hukuka uygun olarak bastırmak için”.
5237 sayılı TCK’nın 25. Maddesinin gerekçesine göre,
yasal savunma bir hukuka uygunluk nedenidir. Hukuka uygunluk nedeni bulunması halinde,
savunmada bulunan kişinin eylemi esas olarak suç teşkil
etmekte ancak yasa; suç teşkil eden fiildeki
bu hukuka aykırılığı ortadan kaldırmakta ve hukuka uygun hale getirmektedir.
Hırsızlık suçunun
oluşması için fail, mal üzerinde yeni bir egemenlik kurmuş olmalıdır. Örneğin, A’nın
B’ye ait çantayı almaya çalıştığı sırada B’nin durumu farkederek çantasını şiddet
kullanmak suretiyle A’dan alması halinde, A henüz malın zilyedi olmamıştır. A, malı
fiilen elinde bulunduran durumundadır. Mağdur zilyetliğin korunması hakkına dayanarak
olaya müdahalede bulunmuş ve kendisine ait malı almıştır.[38]
TMK 981 maddesi şöyledir :
“SAVUNMA HAKKI
Madde 981 - Zilyet,
her türlü gasp veya saldırıyı kuvvet kullanarak defedebilir.
Zilyet, rızası dışında kendisinden alınan şeyi taşınmazlarda
el koyanı kovarak, taşınırlarda ise eylem sırasında veya kaçarken yakalananın elinden
alarak zilyetliğini koruyabilir. Ancak, zilyet durumun haklı göstermediği derecede
kuvvet kullanmaktan kaçınmak zorundadır.”
Saldırının bir insan tarafından yapılması veya
köpeği saldırtmak, bir makine, alet ve benzeri araçla saldırmak gibi insanla bağlantısı
olması gerekir. Saldırının insanla bağlantı olmaksızın doğrudan hayvandan gelmesi
halinde ancak zorunluluk hali söz konusudur.
Saldırıda bulunan kişinin açıkça belli olması
ve bilinmesi gerekir. Örneğin kalabalık bir grubun içerisinden bir kişinin ateş
etmesi ve hangisinin ateş ettiğinin belli olmaması halinde failin kalabalığa ateş
etmesi halinde yasal savunma koşullarının bulunduğundan bahsedilemez.[44]
Saldırganın kusur yeteneğinin bulunmaması,
ceza ehliyetine sahip olmaması hali ile temyiz yeteneğine sahip olmaması hallerinde
zorunluluk halinin kabul edilmesi gerekir. Çünkü bu tip kişiler davranışlarının
“haksız saldırı” niteliğinde olduğunu bilebilecek durumda değildirler. Bu durumda;
bu kişilerin davranışının tehlike hali olarak değerlendirilip zorunluluk hali kabul
edildiği takdirde CMK 223/3-b maddesi uyarınca ceza verilmesine yer olmadığı verilmelidir.[45]
Saldırıya maruz kalan kişinin yasal savunmada
bulunması halinde ise yasal savunma koşullarının bulunması halinde hükümden yararlanması
mümkündür.
Yargıtay uygulamalarında, saldırıya uğrayan
kişinin kendi şahsi kusuru ile saldırıya sebebiyet vermesinin savunmanın meşruluğunu
ortadan kaldırmayacağı, yasal savunmanın varlığının, ilk haksız hareket sonucu gerçekleşen
etki ve tepki dengesinin gözetilmesi suretiyle belirlenmesi gerektiği vurgulanmaktadır.[46]
Karşılıklı saldırılarda her iki tarafın da
çatışma hazırlığında oldukları ve saldırıya geçenin kim olduğunun belirlenemediği
hallerde yasal savunmaya ilişkin koşullar uygulanamaz.
1.
CD. 9/10/2013 gün, 2013/1594 Esas 2013/5630 Karar
“Oluşa ve dosya içeriğine göre: olaydan önce
mağdur-sanıklar Mutlu Ö. ve Hakan A. ile mağdur Mehmet F. Ö.'in bir süre arkadaşlık
yaptıkları, mağdur-sanık Mutlu Ö. ve mağdur Mehmet F. Ö.'in talepleri doğrultusunda,
mağdur- sanık Hakan A.'in kendi adına kiraladığı otoyu mağdur-sanık Mutlu Ö. ve
mağdur Mehmet F. Ö.'in kullanımına tahsis ettiği, kiralanan oto ile mağdur-sanık
Mutlu Ö. ve mağdur Mehmet F. Ö.'in yasadışı işler yaptıklarını sezinlemesi üzerine,
mağdur-sanık Hakan A.'in arkadaşlarından uzaklaşmaya başladığı, bu duruma kızan
mağdur-sanık Mutlu Ö. ile mağdur Mehmet F. Ö.'in, mağdur-sanık Hakan A.'e husumet
beslemeye başladıkları ve onu tehdit edip dövdükleri, mağdur-sanık Hakan A.'in olay
günü sokakta mağdur-sanık Mutlu ve mağdur Mehmet F. Ö. ile karşılaşmaları üzerine,
mağdur-sanık Mutlu Ö.'ın silahını çekerek, mağdur-sanık Hakan A.'e ateş etmeye başladığı,
mağdur-sanık Hakan A.’in de kendisini yere atarak mağdur-sanık Mutlu Ö.'a yönelik
ruhsatsız tabancasıyla karşı atışa geçtiği, karşılıklı atışlar sonucunda, mağdur-sanık Hakan A.'in hiç isabet almadığı,
mağdur-sanık Hakan A.'in yaptığı
atışlar neticesinde mağdur-sanık Mutlu Ö.'ın batın ve sol elinden, mağdur Mehmet
F. Ö.'in ise göğüs ve sağ bacağından, olay ile ilgisi bulunmayan mağdurlar Fatih
Ç. ve Erdal F.'nın ise bacağından birer isabetle yaralandıkları olayda;
Sanık Hakan A.'in kendisine yönelmiş ve halen
devam eden silahlı saldırıyı o andaki hal ve koşullara göre saldırı ile orantılı
biçimde defetme zorunluluğu ile eylemini meşru savunma koşulları altında gerçekleştirdiği
ve meşru savunmada aşırıya kaçılmadığı anlaşıldığından, mağdurlar Mehmet F. Ö.,
Erdal F. ve Fatih Ç.'a yönelik eylemi nedeniyle de 5237 sayılı TCK.nun 25. ve CMK.nun
223. maddeleri uyarınca ceza verilmesine yer olmadığına ve sanığın beraatine karar
verilmesi yerine, yazılı şekilde olası kastla yaralama suçundan hüküm kurulması,…”
c- Hakkın Kulllanılması
5237 sayılı TCK 26 maddesinde,
“Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez. Kişinin
üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı
rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.” hükmüne yer
verilmiştir.
Rızanın açıklanmasının bir hukuka
uygunluk nedeni olabilmesi için, rıza konusu üzerinde hukuken tasarrufta bulunma
imkânı bulunmalıdır. Rıza açıklamasında bulunan kişinin temyiz kudretine sahip olması
gerekir. Akıl hastalığı, yaş küçüklüğü, sağır dilsizlik veya geçici sebeplerden
dolayı temyiz kudretine sahip olmayanlar rıza açıklamasına ehil değildir. İşlenin
suçun ihbar edileceğinin söylenmesi, alacağını tahsil edebilmek için mahkemeye ya da icra yoluna
başvurulacağının bildirilmesi bu madde kapsamında değerlendirilecektir.[47]
Hakkın kullanılmasının hukuka uygunluk
nedeni olarak kabul edilebilmesi için kişiye tanınmış subjektif hak bulunması gerekir. Hak, kanun, tüzük, yönetmelik, genelge
gibi nizamlara dayanabilir ve hukuken tanınmış ve düzenlenmiş olmak şartıyla mesleğin
icrasından doğabilir.[48]
Hakkın kaynağı kamu hukuku ya da özel hukuk olabileceği gibi yargı kararı veya idari
tasarrufta olabilir. Bir hakkın doğal olarak örf ve adetten de doğması mümkündür.
Yeter ki gerçek, yerleşmiş bir örf ve adet mevcut olsun.[49]
Ahlâk kuralları, suçun cezasını kaldıran
bir hak yaratmaz. Hak sahibinin herhangi bir mercie başvurmasına gerek bulunmaksızın
hakkını kullanabilmesi gerekir. Eğer fail, hakkını kullanmadan önce mahkemeye başvurmak
suretiyle, hakkının varlığını tespit ettirmek durumundaysa hukuka uygunluk nedeninden
söz edilemez. Fail bu hakkı sınırlar içerisinde kullanmak durumundadır. Hakkın kötüye
kullanılması durumunda işlenen eylemin hukuka uygunluğundan söz edilemez.[50]
Hakkını kullanan kişiye ceza verilemeyeceğinden,
fail hakkında 5271 sayılı CMK'nın 223/2-d maddesi gereğince, yüklenen suçun sanık
tarafından işlenmesine rağmen olayda hukuka uygunluk sebebi bulunması nedeniyle
beraat kararı verilecektir.[51]
Yasanın gerekçesinde de belirtildiği
üzere, hakkın doğrudan doğruya kullanılabilir olması aranacak, eğer hak bir merciye
başvurularak kullanılabilecekse artık buradaki hak kapsamında değerlendirilemeyecektir.[52]
Hakkın kullanılması hukuka uygunluk
nedeninin kabul edilebilmesi için, işlenen suç ve hakkın kullanılması arasında fikri
bir bağlantı bulunması da gereklidir. Örneğin, savunma hakkının kullanılması sırasında
kullanılan sözlerin dava ile ilgili bulunması, basın özgürlüğü hakkının kullanılmasında
ise haberin görünür gerçekliğe uygun olması gibi.[53]
ç- Mağdur Rızası
5237 sayılı TCK 26/2 maddesine göre,
kişinin tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin rızası halinde, işlenen suçtan
dolayı fail cezalandırılamayacaktır. Rızanın geçerli olabilmesi, mağdurun mutlak
şekilde tasarrufta bulunabileceği bir hakkının bulunmasına, mağdurun rıza göstermeye
ehil (kural olarak temyiz kudretini haiz ve en az on beş yaşında) olmasına ve mağdurun
açıkça razı olmasına, rıza açıkladığı konunun rızanın geçerli olduğu bir konu olmasına ve suç tanımına uyan fiilin
rıza açıklanan konu üzerinde işlenmiş
olmasına bağlıdır.[54]
Kişilerin şeref ve haysiyetleri üzerinde
serbestçe tasarruf hakkı bulunduğundan hakaret suçlarında mağdurun rızasının bir
hukuka uygunluk nedeni olduğu ancak kamu görevlisine hakaret halinde mağdurun sıfatından
dolayı kamu idaresinin vakar ve onurunun ihlâl edildiği, bu nedenle mağdurun serbestçe
tasarruf edebileceği bir hakkın söz konusu değildir.[55] Mağdurun niteliğinden
dolayı yalnız kişinin şerefi ihlâl edilmekle kalmaz, başka bir hukuksal değer daha
ihlal edilmiş olur. Cumhurbaşkanı’na hakaret (TCK 299), memura hakaret (TCK 125/3-a)
maddelerinde olduğu gibi ihlal edilen hukuki değer kişinin şerefi ile birlikte devletin
manevi varlığıdır. Bu tür hakaret suçlarında kişinin korunmakta olan hukuki değer
üzerinde mutlak bir tasarruf yetkisi bulunmadığından rıza geçersizdir. Bu nedenle
rıza, ancak kendi şerefini ihlal eden fiiller açısından önemlidir.[56]
Mağdur rızasını açıkça beyan edebilir
veya fiilin işlenmesine engel olmamak, ses çıkarmamak, foto muhabiri karşısında
poz vermek gibi hal ve tavırlarla örtülü rıza açıklamasında bulunabilir. Arkadaş
arasında tahkir edici sözlerin sürekli söylenmesine karşın arkadaşlığını sürdüren
kimsenin aleyhine söylenen sözlere muvafakat etmiş sayılacağı, bir arkadaşıyla şakalaşırken
ona hakaret eden kimsenin eyleminde de kendisine hakaret edilen kimsenin örtülü
rızası bulunmaktadır. Ancak, daha önce bu yönde verilmiş rıza, her zaman geri alınabilir.[57]
Rıza suçtan önce veya en geç suçun
işlendiği sırada açıklanmalıdır. Fiil sona erdikten sonra verilen rıza hukuka uygunluk
nedeni değildir. Bu durumda şikâyetten vazgeçme söz konusudur. Şikayetten vazgeçme
halinde fiil hukuka aykırılığını devam ettirmekteyken, rızanın varlığı halinde fiil
hukuka uygun hale gelmiş olmaktadır.[58]Şikâyetten
vazgeçme ve vazgeçmenin kabulü halinde sanık hakkında TCK 73 ve CMK 223/8 maddesi
gereğince sanık hakkında düşme kararı verilecektir. Sanıktan sorma imkânının bulunmadığı
hallerde kararı temyiz etmemiş olması da sanığın şikâyetten vazgeçmeyi zımnen kabulü
yönündedir.
Kişinin mutlak şekilde tasarruf edebileceği
hak, kendine ait şeref hakkı olduğundan, diğer hukuki menfaatlerin şahsi hakla birlikte
korunduğu fiillerde, şahsi-hukuki menfaati açısından rıza; hukuka uygunluk nedeni
sayılabilir ancak korunan diğer hukuki menfaatler açısından rıza hukuka uygunluk
nedeni sayılmayacaktır.[59]
Ancak, kişilerin kendi şerefi üzerinde
serbestçe tasarruf edebilecek olması, rızanın bu değeri ihlâl eden bütün fiilleri
hukuka uygun hale getirebileceği anlamına gelmez. Rızanın konusu hukuka, genel ahlak
ve adaba aykırı olmamalıdır. Kişi şeref değerinden tamamen vazgeçemez. Bu nedenle
şeref değerinden tamamen vazgeçildiği anlamına gelebilecek rıza geçersizdir.[60]
Mağdur rıza göstermeye ehil olmalı,
rıza açıklama yeteneğine sahip hukuksal yararın sahibi rızasını açıklamalıdır. Temyiz kudresine sahip olmak gereklidir.
Ayırt etme gücü bulunmayanların rıza açıklaması geçerli değildir. Bu kişilerin rıza
açıklaması ancak kanuni temsilci izniyle mümkündür. Ayırt etme gücü bulunan küçük
ve kısıtlılar şahsa bağlı olan bu haklarını bizzat kullanabilirler.[61]
Rıza ehliyetleri bulunmayan kişilerin
şereflerini ihlal eden fiillere ilişkin rızaları, esasen bu tip fiiller tehlike
suçu niteliğinde olduğu ve kişilerin zarar görmesi gerekmediğinden
Suçun mağdurunun birden fazla olması
durumunda hepsinin ayrı ayrı beyanda bulunması gerekir. Bir mektup hem alıcının
hem de göndericinin yaşam alanlarını ilgilendirmekteyse basına açıklanması için
her ikisinin de rızası gereklidir. Rıza yalnız birisi tarafından verilmişse açıklama
diğeri için hukuka aykırı olma özelliğini sürdürür.[62]
Rıza ancak işlenmesine izin verilen
fiil ile sınırlıdır. Örneğin mağdurun çekilen fotoğraflarının bir kısmının yayımlanmasına
izin vermişken diğer kısmına izin vermemiş ise hukuka uygunluk yalnız izin verilen
fotoğrafların yayımlanması ile sınırlıdır. Mağdurun rıza açıklaması ile belirlediği
sınırın aşılmaması da gerekir. Açık veya zımni rıza halinde mağdurun hangi sözlerin
söylenmesine veya hangi yazıların yazılmasına açıkça razı olduğu anlaşılmakta ise
tahkir edici söz ve yazılar da o çerçeve içinde kalmalıdır. Aynı şekilde mağdurun,
bu sözlerin yalnız belirli kişiler tarafından söylenmesine razı olması halinde bir
başka şahsın söylediği sözlere katlanması beklenemez.[63] Bir kişi,
belirli bir gazetedeki yayına muvafakat ettiği halde başka bir gazetede aynı yazının
yer almasına tepki gösterebilir.[64]
Basın yayın yoluyla işlenen hakaret
suçunda, rızanın hukuka uygunluk nedeni sayılabilmesi için rızanın geçerlilik sınırlarının
aşılmaması gerekir. Kişi hangi sözlerin söylenmesine veya hangi yazıların yazılmasına
rıza göstermişse yayınlanan söz ve yazılar o çerçeveyi aşmamalıdır.[65]
Kişiler, kendisine, şeref ve onuru
incitici şaka veya öz eleştiri mahiyetinde bir yakıştırmada bulunabilir. Ancak bu,
aleni ya da basın yoluyla diğer kişilerin aynı yakıştırmayla hitap etmeleri hakkını
vermez ve bu halde hukuka uygunluktan söz edilemez. Bu yönde bir davranış, artık
kişinin, kendisine bu şekilde söylenebileceği yolunda genel bir rıza açıklaması
olarak yorumlanamaz.[66]
Rıza tek taraflı irade açıklaması
olup, herhangi bir şekli yoktur. Örf ve adetin kabul ettiği her şekilde yapılabilir.
Rızayı etkileyen cebir, şiddet, tehdit ya da hile söz konusuysa doğal olarak sonuç
doğurmaz ve fiil hukuka uygun hale gelmez.[67]
Kasten öldürme suçu açısından
giriş kısmında ötenaziye ilişkin açıklamalar burada da dikkate alınmalıdır. Mağdurun kendi rızası ile kendi hayatına
son vermesi intihar, başka kişi tarafından öldürülmesi ise kasten öldürme suçunu
oluşturacaktır. Bu bakımdan mağdur rızası geçersizdir.
VIII. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ
a-
Teşebbüs:
Kasten öldürme suçu, hazırlık hareketleri ve
icra hareketleri olarak bölümlenebilmesi mümkün ve teşebbüse elverişli suçtur. TCK
35 maddesi anlamında öldürme kastıyla hareket eden kişinin elverişli hareketlerle
doğrudan doğruya icraya başlamış olması ve kişinin elinde olmayan nedenlerle suçun
tamamlanamaması halinde suç teşebbüs aşamasında kalmıştır.
1. CD. 8/5/2014 gün, 2014/2400 Esas 2014/3004
Karar
“Oluşa
ve dosya kapsamına göre; sanık Günçay'ın mağdur Ferhat'ı sol göğüs bölgesine bıçakla
üç kez vurmak suretiyle, göğüse ve batına nafiz şekilde hemopnömotoraksa, mide ile
diyaframda perforasyona ve hayati tehlike geçirmesine neden olacak şekilde yaraladığı,
eylemini tanık İdris’in müdahalesi nedeniyle tamamlayamadığı olayda, eyleme bağlı
kastın öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturduğu anlaşıldığı halde, suç vasfında hataya
düşülerek silahla kasten yaralama suçundan hüküm kurulması,…”
1.
CD. 24/2/2014 gün, 2012/4252 Esas 2014/996 Karar
“Oluşa ve dosya içeriğine göre; mağdur Metin'in
halası ile sanık Bünyami’nin boşandıkları, boşanma olayından sorumlu oldukları gerekçesiyle
mağdur ve yakınlarına husumet besleyen sanığın, olay günü çıkan tartışma sırasında
tabancasını çıkartarak sol köprücük kemiği hizasından giriş, sol sırt bölgesinden
çıkış deliği oluşturacak şekilde basit bir tıbbi müdahale ile iyileşemeyecek derecede
mağduru yaraladığı, mağdurun yere düştüğü sırada arkadaşlarının müdahalesi üzerine
eylemini tamamlayamadan olay yerinden kaçtığı olayda; sanık Bünyami'nin, eyleme
bağlı olarak ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olduğu anlaşıldığı halde, kasten
öldürmeye teşebbüs suçundan cezalandırılması yerine, suç niteliğinde hataya düşülerek
kasten silahla yaralama suçundan hüküm kurulması,…”
1.
CD. 24/2/2014 gün, 2012/3854 Esas 2014/1028 Karar
Yaralanmanın
etkisine ve olaydan sonra sanığın davranışına göre sanığın kasten öldürmeye teşebbüsten
cezalandırılması söz konusu olabilir.
1.
CD. 26/2/2014 gün, 2013/5240 Esas 2014/1126 Karar
Öldürmeye
teşebbüs suçunda, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak sanığın
cezası tespit edilmelidir.
b-
İştirak:
Kasten öldürme suçuna her türlü iştirak mümkündür.
Suçun kanuni tanımında yer alan fiili gerçekleştiren kişilerden her biri fail olarak
sorumludur. Müşterek faillikte birlikte suç işleme kararının yanısıra fiil üzerinde
ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı faildir.
1. CD. 8/5/2014 gün 2013/852 Esas 2014/3008
Karar
Fiil üzerinde birlikte hakimiyet kurma, TCK
37/1
“…Oluşa,
dosya içeriğine ve gösterilen gerekçeye göre; fiil üzerinde birlikte hakimiyet kuran
sanıklar Baran, Yusuf B., Mesut ile Yusuf M., Mehmet Selami, Mehmet Safed ve Fırat'ın,
TCK'nın 37/1 maddesi uyarınca cezalandırılmalarında bir isabetsizlik görülmediğinden,
tebliğnamede bu hususa yönelen bozma düşüncesi benimsenmemiştir…”
1.
CD. 09/07/2014 gün, 2014/1586 Esas 2014/3791 Karar
“Sanıklar İclal ve Selahattin'in maktül Ömer'e
yönelik eylemlerinden kurulan hükümlerde;
1) O1ay mahallinde adli tıp uzmanı ile birlikte
tatbiki ve temsili keşif yapılarak, sanık İclal'in fiziki durumu ile otopsi bulguları
dikkate alındığında, sanık İclal'in maktülü bıçakla vurmak suretiyle öldürdükten
sonra, cesedini ikiye parçalayıp evine on metre mesafedeki çöp konteynırına atmasının
mümkün olup olmadığının belirlenmesi,
2) Sanık İclal’e ait evde yapılan incelemede
ele geçen ekmek bıçağı, çekiç,
eşofman, bluz, iki adet poşet, yırtık ajanda parçası, sigara izmaritleri üzerinde
sanıklar İclal ve Selahattin yönünden moleküler genetik inceleme yaptırılması,
3) Müsnet suçu tek başına işlediğini ifade
eden 19.12.2012 günlü dilekçesiyle maktülü, sanık Selahattin'in öldürdüğünü beyan
eden sanık İclal'e, olay günü sanık Selahattin ile yaptığı çok sayıdaki görüşmeler
de sorularak ayrıntılı savunmasının alınması ve varsa bu husustaki delillerin toplanması,
Gerektiği gözetilerek, sayılan hususların araştırılmasından
sonra sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdirinde zorunluluk bulunması, Yasaya aykırı olup…”
c-
İçtima:
TCK 43/3 maddesi gereğince kasten öldürme suçunun
zincirleme işlenmesi mümkün değildir. Gerçek içtima kuralları uygulanır.
Soykırım, insanlığa karşı suçlar, devletin
birliğini ülke bütünlüğünü bozmak, düşmanla işbirliği yapmak, anayasayı ihlal, yasama
organına karşı suç, hükümete karşı suç, silahlı isyan suçlarının işlenmesi sırasında
işlenen kasten öldürme suçlarından dolayı da gerçek içtima hükümleri uygulanır.
Kasten öldürme suçlarının birçok suçla birlikte
bulunması mümkündür. Ancak tehlike suçu niteliğindeki suçlarla bir arada bulunması
mümkün görünmemektedir.
1.
CD. 27/5/2015 gün, 2014/3777 Esas 2015/3447 Karar
“Oluş ve dosya kapsamında göre; Sanıklar Mihdi'nin
şikayetçi Mustafa'ya karşı, sanıklar Kerem, Murat ve Erdal'ın ise mağdurlara karşı
hedef gözeterek ateş etmeleri sonucu şikayetçi ve mağdurları yaralamaları şeklinde
gerçekleşen eylemlerinde, kasıtlarının
yaralamaya yönelik olduğu, TCK'nun 170. maddesinde düzenlenen kasten tehlikeye sokma suçunun unsurlarının
oluşmadığı gözetilmeden, bu suç yönünden sanıkların beraatlerine karar verilmesi
gerekirken yazılı gerekçe ile mahkumiyetlerine karar verilmesi,
Bozmayı gerektirmiş…”
IX.
SUÇA ETKİ EDEN NEDENLER
Kasten öldürme suçunun nitelikli halleri TCK
82. Maddesinde düzenlenmiştir.
Cezanın azaltılmasını öngören özel bir nedene
yasada yer verilmemiştir.
a-
Tasarlayarak Öldürme
Tasarlayarak öldürmenin ağırlaştırıcı neden
olarak kabul edilmesinin pek çok nedeni bulunmaktadır. Bunlardan birisi maktulün,
kendisini savunabilme imkânlarının sınırlı olmasıdır.[68]
Gerek 765 sayılı TCK gerek 1858 Osmanlı Ceza
Kanunu gerekse yeni İtalyan Ceza Kanunu tasarlayarak öldürmeyi cezada ağırlaştırıcı
neden olarak kabul etmiştir. Alman Ceza Kanunu 1941 yılında benzer bir hükmü kaldırmış
ise de hâkimin cezada takdir hakkı olarak ağırlaştırıcı sebep olarak uygulaması
mümkündür.[69]
Tasarlamanın hukuki esası bakımından soğukkanlılık
ve plan kurma teorisi olmak üzere iki teori bulunmaktadır. Soğukkanlılık, failin
suç kararının alınmasından icrasına kadar belli bir zamanın geçmesi, bu süre içinde
failin sabır göstermesi, kararından dönmemesi, eylemi soğukkanlı bir şekilde gerçekleştirilmesidir.
“Soğukkanlılık” kavramının hukuki bir terim olmaması nedeniyle eleştirilmektedir.
Erem, soğukkanlılığın içten ve dıştan görünüşünün farklı olduğunu; şahsın psikofizyolojik
şahsiyetine bağlı olduğunu, irade ile ilgili olmadığını bu nedenle soğukkanlılık
teorisinin tasarlama açısından kabulü ile bu sebepten cezanın artırılmasının doğru
olmadığını belirtir. İnsanın psikolojik hayatını kronometre ile ölçmek mümkün değildir.[70]
Plan kurma teorisi ise failin suç işleme kararının
verilmesi ile icrası arasında geçen sürede suçun işleneceği yer, zaman, suçun işleniş
şekli, suç işlendikten sonra kaçma olanaklarının hazırlanması gibi hususlarda hazırlık
yapılmasıdır. Yargıtay uygulamalarında her iki teorinin de zaman zaman değerlendirildiği
anlaşılmaktadır.
Tasarlama açısından;
i-) Failin kendisine suç işleme kararını aldırtan
olayın etkisinden kurtulmuş olması,
ii-) Niyet ettiği suçu sakin bir şekilde düşünmesi,
iii-) Suçtan cayma ve yorum yapabilmek için makul
sayılabilecek bir sürenin geçmesine
rağmen vazgeçmemesi kriter olarak değerlendirilmelidir.[71]
Ceza Genel Kurulu, failin suç işleme niyetinde
sebatla, şartsız olarak karar vermesi, bu karardan ulaştığı ruhi sükunete rağmen
vazgeçmeyip, kararını ısrarla ve bu akış içinde icraya başlaması olarak tanımlamaktadır.
(CGK, 26/9/1995, 1-233/258)
Failin ani kast ile öldürmesi ile tasarlamayla
öldürmesi arasında fark olması, TCK 3/1 maddesinde belirtilen suç işleyen kişinin,
fiilin ağırlığıyla orantılı, ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunması gerektiği hükümleriyle
de uyumludur. Ceza Genel Kurulu, 30/6/1986 gün, 188-362 karar sayılı ilamı ile,
tasarlayarak öldürmenin hukuki olmaktan çok, eylemli bir durum olduğunu, kanunun
tasarlamayı tanımlamadığı, hakimin olayın niteliği, nedeni, oluşuna göre somut olayın
özelliklerini değerlendirmesi gerektiğini hükme bağlamıştır. Suç aletinin seçimi,
failin saiki, olayın gelişimi, failin kullandığı yöntem gibi durumlar tasarlamayı
ortaya koyacaktır. Şartlı olarak öldürme, örneğin “benimle evlenmezsen seni öldürürüm”
tarzı öldürme tasarlama olarak kabul edilemez. Bu durumda, failde henüz tasarlama
bulunmamaktadır.[72]
Tasarlama ve akıl hastalığının bir arada olup
olmayacağı tartışmalıdır. Eğer akıl hastalığı TCK 32/1 maddesi anlamında ceza ehliyetini
tamamen kaldırıyorsa tasarlama mümkün değildir. Aksi halde yani TCK 32/2 anlamında
ceza ehliyetinin tamamen kalkmaması halinde sanığın tasarlamadan sorumlu tutulması
gerekir.[73] Sapma ve
yanılgı sonucu hedef alınan kişiden farklı kişinin öldürülmesi halinde de tasarlama
ağırlatıcı neden uygulanmalıdır.[74]
Kasten öldürme suçunun bütün failler tarafından
tasarlanması halinde bu nitelikli hal bütün failler hakkında uygulanacaktır. Ancak,
suçun işlenmesi sırasında nitelikli hali bilmeyen kişiler hakkında nitelikli halin
uygulanması mümkün değildir. Bağlılık kuralı gereğince ise nitelikli hali bilen
iştirakçiler hakkında TCK 40 maddesi gereğince ağırlaştırıcı nedenin uygulanması
gerekir.[75]
Tasarlama, haksız tahrik ile de bir arada bulunabilir.
Fail, haksız tahrikin doğurduğu hiddet veya elemin etkisiyle adam öldürmeye karar
vermiş ve suçu nasıl işleyeceği konusunda bir plan hazırlamıştır. Fail, bütün tasarlama
süreci boyunca hiddet ve elem etkisi altındaysa, öldürme fiili ile hiddet ve elem
arasında illiyet bağı bulunuyorsa haksız tahrik nedeniyle cezasından indirim yapılabilecektir.[76]
Ceza
Genel Kurulu 30/10/2014 gün, 2013/1-304 Esas 2014/454 Karar
Tasarlayarak
öldürme ve haksız tahrik
“…Polis memuru olan sanığın, katılanın
evlenmeden önce eşi ile ilişkisi olduğunu ve evlendikten sonra da bu ilişkiyi
devam ettirmek isteyip eşini rahatsız ettiğini öğrenmesi, eşinin doğum yapacağı
gerekçesiyle yıllık izine ayıldıktan sonra, ruhsatsız silah, göz yaşartıcı
sprey, kar maskesi, eldiven, işçi önlüğü tedarik edip daha önceden yerini
öğrendiği katılanın evinin önüne gitmesi, burada yaklaşık 2 saat kadar bekleyip
hava karardıktan sonra hazırladığı kıyafetleri giyip, kapıyı kırarak katılanın
evine girmesi, göz yaşartıcı sprey sıkıp tanık Yeliz’i etkisiz hale getirdikten
sonra silahla üzerine atlayıp boğuştuğu katılanı sol bacağından yaralaması,
katılanın kafasına silah dayayıp tetiğe basması ancak silahın tutukluk yapması
nedeniyle ateş almaması, sonrasında silah sesleri üzerine binanın önünde
toplanan kalabalıktan endişe edip eylemini tamamlayamadan evden kaçarak
uzaklaşması, suçta kullandığı silahı denize, işçi önlüğü ve kanlı pantolonunu
ise bir çöp konteynırına atması şeklinde gerçekleşen somut olayda; sanığın ani
bir kararla hareket etmeyip katılanı öldürmek amacıyla bir plan yaptığı, bu
bağlamda önce katılanın evinin yerini öğrendiği, yıllık izne ayrıldığı, suçta
kullandığı sprey, kar maskesi, işçi önlüğü, ruhsatsız tabanca ve eldiveni
olaydan önceden hazırladığı ve katılanın evi önünde iki saate yakın bir süre
havanın kararmasını beklediği gözetildiğinde, düşünüp planladığı suçu işlemeden
önce makul bir süre geçmesine ve ulaştığı ruhi sükûnete rağmen bu kararından
vazgeçmeyip, sebat ve ısrarla fiilini icraya başlaması karşısında, teşebbüs
aşamasında kalan kasten öldürme eylemini tasarlayarak gerçekleştirdiğinin
kabulünde zorunluluk bulunmaktadır…
Katılanın haksız tahrik kabul edilen
eylemi, evlenmeden önce varolan ilişkisini devam ettirmek amacıyla, sanığın
eşini rahatsız edip, ilişkiyi devam ettirmek istediğini söylemekten ibaret
olup, bu haliyle sözlü taciz aşamasında kalan, daha ileri bir aşamaya geçmeyen
ve bir kaç kez tekrar eden bu eylemin ulaştığı boyuta göre, daha vahim olaylar
da düşünülürek makul bir oranda indirim yapılması gerekirken, oluşa ve dosya
içeriğine uygun düşmeyen nedenlerle en üst oranda indirim yapılması usul ve
kanuna aykırıdır.”
Ceza
Genel Kurulu 21/10/2014 gün, 2013/1-838 Esas 2014/438 Karar
“…Sanık Ahmet'in kızı diğer sanıkların
ise kardeşi olan Halime ile
maktul arasında gayrı meşru ilişki olduğu yönünde çıkan dedikodular sonrasında
sanık Ahmet'in maktulün önünü kesip "Seninle eşin köyde çok konuşuyor,
hakkında hiç hayırlısı olmaz, sen teksin başına her an birşey gelebilir"
şeklinde sözler söylemesi, süt toplayıcılığı yapan maktulün, Menderes ilçesinin
çeşitli köyleri arasında sabahın erken saatlerindeki geçiş güzergahını tespit
etmeleri, olaydan bir gün önce sanık Ahmet'in evinde bir araya gelerek eylemi
ne şekilde gerçekleştireceklerine dair plan yapıp, akabinde kar maskeleri,
benzin ve sopa temin etmeleri, sonrasında akşam ayrılarak kendi evlerine gidip,
olay sabahı erkenden bir araya gelerek yola çıkıp önceden tespit ettikleri
güzergahta aracı ile ilerleyen maktulü durdurmaları ve öldürme eylemini
birlikte gerçekleştirmeleri şeklinde meydana gelen somut olayda; maktulü
öldürmeye sebatla ve şartsız olarak karar vermiş oldukları, düşünüp planladıkları
suçu işlemeden önce makul bir süre geçmesine ve aradan geçen süre dolayısıyla
ulaştıkları ruhi sükûnete rağmen, bu kararlarından vazgeçmeyip ısrarla fiillerini
icraya başladıkları ve planladıkları eylemi, belirledikleri kurgu dâhilinde
icra ettikleri anlaşılmakta olup, sanıkların kasten öldürme suçunu tasarlayarak
gerçekleştirdiklerinin kabulü gerekmektedir.”
b-
Suçun Canavarca Hisle veya Eziyet Çektirerek İşlenmesi
Canavarca his, bir insan hayatının ortadan
kaldırılmasından zevk duyulmasını ve bu zevkin tatmin edilmesi için öldüre eyleminin
gerçekleştirilmesidir. Sırf öldürmek
için öldürmek, ölenin acı çekmesinden zevk alarak bu eylemi sürdürmek canavarca histir. Eylem ürpertici şekilde
işlenmektedir. Kafanın kesilmesi, farklı ve kısa aralıklarla ateş edilmesi, yakarak
öldürme, kızgın yağ dökme gibi eylemler canavarca hisse örnektir.[77]
Daha çok mağdurla ilgili bir kavram olarak
eziyet çektirme, acı ve ıstırap duymayı ve zamanla, ıstırap içinde hayatını kaybetmeyi
ifade eder.[78]
1.
CD. 5/3/2015 gün, 2014/5570 Esas 2015/1263 Karar
Bıçakla
bir çok darbe canavarca sayılmaz,
“…Oluşa, otopsi raporunun içeriğine ve dosya
kapsamına göre; sanığın maktüleyi çok sayıda bıçak darbesi vurmak suretiyle öldürmesinin
ardından, baş ile gövdenin ayrılmasına neden olan boyundaki kesiyi gerçekleştirildiği
olayda, canavarca hisle eziyet çektirerek öldürme suçunun koşullarının bulunmadığı
anlaşıldığından, sanığın eylemine uyan TCK.nun 82/1-a maddesi gereğince cezalandırılması
yerine, suç vasfında yanılgıya düşülerek, canavarca hisle öldürme suçundan da cezalandırılmasına
karar verilmesi yasaya aykırı…”
1.
CD. 26/5/2015 gün, 2015/356 Esas 2015/3344 Karar
“…Olay günü isteğiyle alkol ve tiner alan sanığın,
ikametine gitmek için apartmana giren mağdurun arkasından yaklaşarak, kapşonunun
ipini boğazına dolamak suretiyle sıkmaya başladığı, mağdurun bağırarak yardım istediği,
sanığın "gel buraya öldüreceğim seni" dediği bağırma seslerini duyan tanık
Dilek'in "abi yetiş" demesi üzerine sanığın koşarak olay yerinden uzaklaştığı,
mağdurun eylem nedeniyle basit şekilde yaralandığı olayda,
A- Teşebbüs nedeniyle TCK’nun 35. maddesi uyarınca
yapılan uygulamada meydana gelen zararın ağırlığına göre 13-20 yıl aralığında makul,
bir ceza yerine, yazılı şekilde 18 yıl ceza verilmek suretiyle fazla ceza tayini,
B- Mahkemenin oluşa uygun kabulüne göre ve
Dairemiz uygulamalarına göre, sanık hakkında TCK.nun 82/1-b maddesinin uygulanma
koşullarının bulunmadığının gözetilmemesi,
Bozmayı gerektirmiş…”
1.
CD. 10/6/2015 gün, 2015/1332 Esas 2015/3789 Karar
“…Oluşa, dosya içeriğindeki delillere ve sanık
Ali'nin aksi sabit olmayan savunmasının içeriğine göre; olay tarihinde sanığın maktülle
birlikte bağevinde alkol aldıkları, içkilerinin bitmesi üzerine maktülün sanığa
küfür ederek rakı alıp gelmesini söylediği, sanığın da maktülü küfür etmemesi konusunda
uyararak bağevinden ayrıldığı, sanığın alkol almaya devam ettiği, parası bitince
rakı yerine şarap alarak beğevine geri döndüğü, maktülün sanığa şarap getirmesi
nedeniyle yine küfür ettiği, ayrıca aşırı derecede alkollü olan maktülün meyve bıçağı
ile sanığa doğru hamle yaparak saldırmasının yarattığı hiddetin etkisinde kalan
sanığın, maktülün elinden aldığı bıçakla alın, boyun, göğüs, karın, sol kol, sol
el parmakları, sağ omuz, sağ koltuk altı, sağ kol, sağ el, sağ uyluk, sol uyluk
ve kalça sol taraftan toplam 23 darbeyle yaralamak suretiyle maktülün ölümüne sebebiyet
verdiği olayda; sanığın kendisine hakaret edilip bıçakla saldırılmasına sinirlenerek
art arda gerçekleştirdiği bıçak darbeleriyle maktülü öldürmüş olması karşında, canavarca
hisle ve eziyet çektirerek öldürme suçunun unsurları oluşmadığı anlaşıldığı halde,
TCK'nun 81/1 maddesi yerine vasıfta yanılgıya düşülerek TCK'nun 82/1 -b maddesi
uyarınca hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmiş olup…”
e-)
Kasten adam öldürme suçunun, çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak
kişiye karşı işlenmesi
Beden ve ruh bakımından kendini savunabilme kavramı 5237 sayılı TCK ile hukuk dünyamıza giren; kasten
adam öldürmeye ilişkin 82/1-e, kasten yaralama 86/3-b, işkence suçu ile ilgili 94/2-a,
cinsel saldırıya ilişkin 102/3-a, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakmaya ilişkin
109/3-f bentlerinde yer almıştır.
Beden ve ruh bakımından kendini savunamayacak
durumda olma kavramı kanunda tanımlanmamıştır. Ancak failin karşı koyamama, mukavemet
edeme hali olduğu, mağdurda bulunan halin yaş küçüklüğüne, bedensel bir özüre, ruhsal
bir bozukluğa ya da sağır ve dilsizlikten kaynaklanan sebebe dayanabileceği belirtilmektedir.[81]
Öztürk, 6. Ceza Dairesi uygulamalarında
beden ve ruh bakımından kendini savunamayacak durumda olma kavramı kapsamına giren
kişilerin:
i- Yaş küçüklüğü,
ii- Yaşlılık,
iii- Bedensel özürlülük,
iv- Akıl hastalığı veya akıl zayıflığı,
v- İleri derecede hamilelik,
vi- Sağır ve dilsizlik hallerinden
birinin varlığı halinde ve beden ve ruh bakımından kendini savunma halleri bulunanlar
olduğunu belirtmektedir.[82]
1. CD. 5/5/2015 gün, 2014/5827 Esas 2015/2891 Karar
“Maktül Ramazan'ın 23.01.1996 doğumlu
olmasına rağmen 19.02.1997 tarihinde, maktül Abdulkadir'in ise 15.10.1994 doğumlu
olmasına rağmen 19.02.1997 tarihinde nüfusta tescil edildiği anlaşılmakla; maktüllere
ait doğum tutanakları ve dayanaklarının getirtilmesi, resmi bir kurumda doğup doğmadıklarının
araştırılması, doğmamışlar iseler yaşlarına ilişkin olarak gerekli deliller toplanarak
İstanbul Adli Tıp Kurumundan rapor aldırıldıktan sonra sanığın hukuki durumunun
tayin ve takdiri gerekirken yazılı şekilde eksik incelemeyle hükümler kurulması,
Yasaya aykırı olup,…”
1. CD. 18/3/2015 gün, 2014/5981 Esas 2015/1613 Karar
“Maktüle ait tüm belge ve raporlar
eklenmek suretiyle suç tarihinde beden bakımından kendisini savunamayacak durumda
olup olmadığı konusunda Adli Tıp ilgili İhtisas Dairesinden rapor alınarak sonucuna
göre TCK.nun 82/1-e ve 149/1-e maddelerinin uygulanmayacağının gözetilmemesi,…”
f-)
Fiilin gebe olduğu bilinen kişiye karşı işlenmesi
Gebe kadının öldürülmesi, iki can taşıdığının
bilinmesi nedeniyle ağırlatıcı neden olarak kabul edilmiştir. Bendin kaleme alınış
şekli hatalıdır. Çünkü “gebe olduğu bilinen kadına karşı” ibaresi ile başkalarının
da bilmesi gerektiğini/sanığın bilmesine gerek olmadığını düşündürmektedir. Bu anlatım
tarzı ise kastın neticeyi kapsamadığı
eleştirilerine neden olmaktadır.[83]
Buna göre netice açısından bir objektif sorumluluk hükmünün daha getirildiğini söylemek mümkündür.
j-)
Kan gütme saiki,
Kast, hukuka aykırı bir sonucu gerçekleştirme
iradesi, saik ise failin harekete geçiren nedendir. Saik, kastın bir öğesi değildir.
Ancak yasanın suç unsuru ya da ağırlaştırıcı neden olarak kabul etmesi halinde saike
itibar edilir.
Kanunda tanımlanmayan kan gütme saki; Yargıtay
uygulamalarına göre; evvelce taraflar arasında bir adam öldürme olayının varlığı,
bu eylemin kasten işlenmiş olması, ilk olay ve ikinci olay arasında çok kısa olmayan
bir sürenin geçmesi, failin ilk olaydan duyduğu, öfke, acı ve kızgınlığın geçerek
yerini görev bilincine bırakması gerekir.[88]
1.
CD. 23/10/2014 gün, 2014/2774 Esas 2014/4634 Karar
“Yargılama konusu olay ile arasında neden sonuç
ilişkisi bulunduğu anlaşılan olaydan bir süre önce sanığın amcasının oğlunun öldürüldüğü
ve mağdurun da şüpheli olarak soruşturulduğu beyan edilen olaya ait dava dosyasının
onaylı örneğinin denetime olanak verecek şekilde dosya arasına alınması, mağdurun
bu olaydaki konumuna göre sanık hakkında, tasarlama, kan gütme veya haksız tahrik
hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışıldıktan sonra sonucuna göre sanığın
hukuki durumunun tayini gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmiş…”
1.
CD. 9/12/2014 gün, 2014/3633 Esas 2014/5995 Karar
“Dairemizin yerleşmiş içtihatlarına göre; kan
gütme saikiyle adam öldürme suçunun kabul edilebilmesi için öldürmenin münhasıran öç alma saiki işlenmesi gerektiği,
araya giren başka bir nedenin kan gütme saikini bertaraf edeceği gözetilerek; sanığın
savunmalarında belirttiği, maktüle ait olup sanığın kuaför dükkanına komşu olan
işyerinin boş kalması ve kanalizasyon patlaması nedeni ile sanığın başvurusu üzerine
belediye tarafından işyerinin açtırılarak müdahale edilmesinden sonra kaybolan masa
ve sandalyeler ile ilgili olarak maktülün sanığı suçladığı ve bu nedenle tehdit
etmeye başladığı yönündeki savunması doğrultusunda ilgili belediyeden bu konudaki
resmi evrakların istenmesi ve dükkan komşusu olan diğer kişilerden bu konu ile ilgili
çekişmelerin sorulup sonucuna göre suçun vasıflandırılarak sanığın hukuki durumunun
tayini yerine eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,…”
1.
CD. 14/4/2015 gün, 2014/1702 Esas 2015/2288 Karar
“a-Sanıklar hakkındaki hükümlere esas alınan
10.09.2011 tarihli tutanakta isimleri yazılı bulunan polis memurlarının tanık olarak
dinlenmesinden, tutanakta bilgisine yer verilen kişinin tespit edilmeye çalışılmasından
sonra sonucuna göre eylemlerin sübutu ve vasıflandırılması yönünden sanıkların hukuki
durumunun tayin edilmesi gerektiği gözetilmeksizin eksik inceleme ile yazılı şekilde
hükümler kurulması,
b-Olay yerinde bulunan kovan ve kartuşlar ve
sanık Tayfun'a ait av tüfeği ile ilgili olarak Adana Kriminal Polis Laboratuvarından
alındığı anlaşılan 2011/5416 sayılı ekspertiz raporunun dosyaya konulmasının sağlanması,
c-Sanık Umut'un Tayfun'un kendisini hedef alarak
av tüfeğiyle ateş etmesi üzerine, tabanca ile bu kişiye ateş ettiğinin kabul edilmesi
karşısında; yasal savunma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin karar yerinde
tartışılmaması,
d-Olaydan 6 yıl kadar önce sanık Tayfun'un
amcasının oğlunun sanık Umut'un bir akrabası tarafından öldürüldüğünün belirtilmesi
karşısında, sözü edilen olaya ilişkin dava dosyanın getirilip incelenmesinden ve
esaslı belgelerin onaylı örneklerinin dosyaya konulmasından sonra eylemin öldürmeye
teşebbüs olarak vasıflandırılması halinde kan gütme saikiyle öldürme suçunu oluşturup
oluşturmayacağının karar yerinde değerlendirilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,
Bozmayı gerektirmiş…”
1.
CD. 14/5/2015 gün, 2014/5217 Esas 2015/3182 Karar
“…Sanık Resul'un ağabeyi Fahrettin A.’ın
2007 yılında öldürülmesi olayına ilişkin dava dosyasının getirtilerek incelenmesinden
ve esaslı belgelerin onaylı örneklerinin dosya içine konulmasından sonra eyleminin
kan gütme saikiyle öldürmeye teşebbüs suçunu oluşturup oluşturmayacağının değerlendirilmesi
gerektiği düşünülmeden, eksik inceleme sonucu yazılı biçimde karar verilmesi,…”
1.
CD. 4/9/2014 gün, 2015/190 Esas 2015/3595 Karar
“Ceza Genel Kurulunca da benimsenen dairemizin
süreklilik kazanan içtihatlarına göre, öldüreni öldürmek "kan gütme saikiyle
öldürme" suçu olarak kabul edilmeyip, olayın oluşuna göre "tasarlayarak"
ya da "kasten" insan öldürmek suçu olarak kabul edilmekle, akrabaları
olan Abdullah'ı kardeşi Fevzi ile birlikte öldüren maktül Mehmet'i öldürmelerinde
kan gütme saikiyle değil, tasarlayarak öldürme suçlarına yardımdan cezalandırılmaları
gerektiği gözetilmeksizin yazılı şekilde sanıkların, maktül Mehmet'e yönelik eylemlerinde
TCK'nun 82/1-a maddesi uyarınca tasarlayarak öldürme suçlarına yardımdan cezalandırılmaları
gerektiği gözetilmeksizin, yazılı şekilde tasarlayarak kan gütme saiki ile öldürme
suçlarına yardımdan cezalandırılmalarına karar verilmesi, kanuna aykırı…”
1.
CD. 30/6/2015 gün, 2015/409 Esas 2015/4197 Karar
“Oluş ve dosya kapsamına göre; sanıklar ile
şikayetçi Özer arasında 22.10.2012 tarihinde meydana gelen sanık Uslu'nun kardeşi
Edip'in öldürülmesi olayı nedeniyle husumet bulunduğu, olay tarihinde sanıkların
köy minibüsünü bekleyen şikayetçinin yanına gelerek sanık Uslu'nun emanette kayıtlı
silah ile şikayetçiye ateş etmeye başladığı, şikayetçinin hızla olay yerinden kaçarak
evine saklandığı, sanığın altı atış yaparak şikayetçiyi öldürmeye çalıştığı ancak
atışların hiç birisinin şikayetçiye isabet etmediği olayda; 13-20 yıl arası hapis
cezası öngören TCK'nun 35. maddesinin uygulaması sırasında sanıkların kasıtları,
meydana gelen tehlikenin ağırlığı gözetilerek alt sınırdan ya da alt sınıra yakın
şekilde ceza tayini yerine yazılı şekilde 15 yıl hapis cezasına hükmedilmesi suretiyle
fazla ceza tayini, Bozmayı gerektirmiş olup…”
k-)
Töre saiki
Töre, bir toplumdaki bireylerin büyük bir kısmının
inandığı ve terbiye ve ahlak kuralları ve bunların etkilediği davranış biçimleridir.
Töre saiki, son yıllarda, aile içi cinsel saldırı sonucu baba evini terk eden ya
da cinsel saldırı sonucu hamile kalıp evini terk eden kadının, aile meclisinin kararı
ile öldürülmesi yönündeki kararla suçun işlenmesidir. Bayraktar’a göre ceza kanununda
kabul edilen bu yeni kavram yanlış bir esasa dayanmaktadır.[89]
l-
Haksız Tahrik Halleri
TCK
29.maddesi gereğince:
“Haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet
veya şiddetli elemin etkisi altında suç işleyen kimseye, ağırlaştırılmış müebbet
hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine
oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde verilecek cezanın
dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.”
Kusurluluğu azaltan bir neden olarak haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi
için kanunda belirtilen şartların gerçekleşmesi gerekir. Kişinin işlediği fiilden
cezalandırılabilmesi kusurlu olmasına bağlıdır. Kusurlu sayılabilme için ise, kusur
yeteneğinin bulunması, suç tipinde öngörülmüş ise özel kusurluluk unsurlarının gerçekleşmesi,
haksızlık bilincinin varlığı ve kusurluluğu kaldıran hallerin bulunmaması gerekir.[90]
Akıl hastalığı, yaş küçüklüğü hallerinde failin kişisel hali kusur yeteneğini
etkilemekte; hata, zorunluluk hali, meşru savunmada sınırın korku, heyecan veya
telâş nedeniyle aşılması, cebir ve tehdit, haksız tahrik, hukuka aykırı ve fakat
bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, geçici nedenler, alkol veya uyuşturucu madde
etkisinde olma halleri ise somut fiile bağlı olarak kusur yeteneği etkilenmektedir.
Failin kusurlu olması ise, algılayabilme yeteneğinin ve irade yeteneğinin bulunmasına
bağlıdır.
Ceza hukuku açısından haksız tahrik, bir kimseyi suç işlemeye yöneltme, suç
işleme doğrultusunda harekete geçirmedir. Bu yönden haksız tahrik, iştirak şekli
“azmettirme” ile TCK 214. Maddesinde düzenlenen “suç işlemeye tahrik” konularına
benzer. Ancak haksız tahrik, haksız bir fiilden kaynaklanan öfkenin etkisiyle, haksız
fiili işleyen kişiye karşı suç işlenmesidir. Bu nedenle haksız tahrikte, tahrik
eden ve tahrik edilen karşı karşıya gelmekte; suç işlemeye tahrikte ise tahrik eden
ve tahrik edilen aynı safta yer almaktadır.[91]
Haksız tahrikin etkisinde suç işleyen kişinin kusur yeteneği azalmıştır.
Bu psikolojik durum, kişinin iradesini zayıflatmış ve faili suç işlemeye sürüklemiştir.
Haksız tahrike ilişkin düzenleme kural olarak bütün suçlar için uygulanabilir. Ancak,
taksirli suçlar yönünden haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi mümkün değildir.
Haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi
için:
i-) Tahrik edici bir fiilin bulunması,
ii-) Bu fiilin haksız olması,
iii-) Haksız fiilin, failde hiddet veya şiddetli eleme neden olması,
iv-) Tepki suçun işlenmesi,
v-) Tepki suçun, hiddet veya şiddetli elemin etkisiyle işlenmesi,
vi-) Suçun, tahrike neden olan haksız fiili işleyen kişiye karşı işlenmiş
olması şartlarının bir arada bulunması gerekir.
TCK 30. Maddesi anlamında da, olayda
haksız tahrikin varlığı konusunda hata içerisinde bulunan fail, bu hatasından yararlanacak
ve haksız tahrik indiriminden yararlanacaktır. Olayda haksız tahrik indiriminin söz konusu olması için, tahrike neden olan
eylemin mutlak surette faile yöneltilmiş olması da gerekmez. Tahrik fiili, failin
şahsına, vücut bütünlüğüne, hürriyetine yöneltilebileceği gibi failin yakınlarına, sevdiği kişilere, değer yargılarına, malvarlığına
veya herhangi bir bağı bulunmayan üçüncü kişilere
yönelik de gerçekleşmiş olabilir. Ancak Yargıtay bazı durumlarda farklı değerlendirme
yaparak tahrike konu eylemin mutlak surette faile yöneltilmesi gerektiğini de belirtmiştir.
Tahrike konu eylemin huzurda işlenmesi de gerekli değildir. Failin, böylesi bir
eylemi duymuş, öğrenmiş olması da bu anlamda yeterlidir.[92]
Kanunda düzenlenen saik, öldürme suçunun nitelikli
hallerine ilişkin olarak değerlendirmeye esas alınacaktır. Ancak, namus saikiyle
kardeşi öldürme gibi haller haksız tahrik olarak kabul edilmemektedir. Aşağıda yer
alan Yargıtay ilamı buna ilişkin ise de, mağdurun reşit ve eşi ile ayrı yaşadığı
hususunun kararda gösterilmiş olması nedeniyle, bu şartların bulunmaması halinde
haksız tahrik olarak kabul edilebileceğini düşündürmektedir.
1.
CD. 21/4/2015 gün, 2015/1262 Esas 2015/2480 Karar
Haksız
tahrik hükümlerinin uygulanması,
Sanığın
yaşının araştırılması,
“…a-Oluşa ve dosya kapsamına göre; sanık
İsa'nın 3 hafta kadar önce tanık Kadir'e emanet verdiği kolyeyi istediğinde
hakarete uğradığı, tartışmaya Kadir'in arkadaşı olan maktülün de katılarak
hakaret edip yumrukla vurması üzerine, sanığın bıçakla vurarak maktülü
öldürdüğü olayda; 18 yıldan 24 yıla kadar hapis cezası öngören TCK.nun
29.maddesinin uygulaması sırasında maktülden kaynaklanan ve haksız tahrik
teşkil eden söz ve eylemlerin niteliği dikkate alınarak cezanın üst sınırdan
belirlenmesi yerine 21 yıl hapis cezası tayin edilerek eksik ceza tayini,
b-Kayden 18 yıl 6 günlük olan sanık
İsa'nın doğum tarihi ile ilgili iddia doğrultusunda, kendisinin ve
kardeşlerinin ilkokula başlama tarihlerinin tespit edilmesinden, anne-baba ve
kardeşlerinin tanıklığına başvurulmasından ve mevcut grafileri ile birlikte
Adli Tıp Kurumu'na sevk edilerek gerektiğinde yeni grafileri de çekilmek sureti
rapor aldırıldıktan sonra hukuki durumunun tayini gerektiği halde eksik
inceleme ve Bursa Devlet Hastanesi'nin radyoloji uzmanı olmaksızın oluşturduğu
sağlık kurulunun bilimsel esaslara göre düzenlenmeyen raporu dayanak gösterilerek
doğum tarihinin düzeltilmesine karar verilmesi,…”
Töre, bir toplulukta benimsenmiş, yerleşmiş
davranış ve yaşam biçimlerinin, kurallarının, görenek ve geleneklerin ortaklaşa
alışkanlıkların tutulan yolların bütünü, bir toplumdaki ahlâki davranış biçimleri
olarak tanımlanmaktadır.[93]
Töre saiki ile adam öldürme 765 sayılı TCK’da
düzenlenmemiş olmakla birlikte 5237 sayılı TCK 82. (j) bendinde “töre saiki” ile
adam öldürme suçuna yer verilerek, suçun cezası ağırlaştırılmış müebbet olarak belirlenmiştir.
Namus kavramının içeriği, cinsel davranışa
ilişkin geleneklerden kaynaklanmaktadır. Bu suçun mağduru genellikle kadınlardır.
Çünkü kadından evleninceye kadar cinsel saflığını koruması, evlendikten sonra cinselliğini
sadece kocasına sunması beklenmektedir. Cinsel saflığın korunmasına ilişkin yükümlülüğün
ihmali ile koca, kardeş ya da baba tarafından kıskançlık nedeniyle işlenen adam
öldürme eylemlerine “namus cinayeti” adı verilmektedir. Burada devlete ait olan
yargılama ve cezalandırma yetkisinin aile tarafından gasp edildiği kabul edilmektedir.
Namus ya da töre cinayetlerinde failin daha az ceza alması için haksız tahrik kurumunun
uygulanması kanuna aykırı olduğu gibi hukuka aykırı törelerin varlığına da taviz
vermektedir. Törelerin hukuka ve sosyal değişmeye karşı direndiği ve halen bu tip
cinayetlerin toplumda işlenmeye devam edildiği görülmektedir.[94]
Madde
gerekçesinde töre saikiyle adam öldürmenin söz konusu olması
halinde haksız tahrik hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir. Uygulamada sorunların yaşanmaması için töre
ve kan gütme saiki ile adam öldürme suçunda haksız tahrik indiriminin uygulanmayacağının
kanunda açıkça belirtilmesi gerekirdi. Hakim, failin suç işleme saikini araştırmalı
ve eğer faili suç işlemeye yönelten duygular mağdurdan kaynaklanan haksız hareketler
ise haksız tahrik indirimi uygulanmalıdır. Mağdurun hareketleri belli bir bölgedeki
değer yargılarını ihlal eder nitelikte de olsa hukuka aykırı olmadığı sürece haksız
tahrik hükümleri uygulanmamalıdır.[95]
Haksız tahriki kusuru azaltan bir neden olarak
kabul edilmektedir. Çünkü mağdur, haksız tahrik nedeniyle psikolojik durumunda hiddet
veya şiddetli elem meydana gelen fail, normun kendisine sunduğu alternatif davranış
modeline uygun hareket etmekte güçlük çekmekte ve böylece mağdura karşı bir suç
işlemekten kendini alıkoymakta zorlanmaktadır. Dolayısıyla işlemiş olduğu suçun
cezası kusurun azalma derecesi dikkate alınarak tahrik kusuru etkileyen veya ortadan
kaldıran diğer nedenlerden farklı olduğu gibi mazeret nedenlerinden de farklıdır.[96]
Konu haksız tahrik müessesinin gerekliliğini
değerlendiren hukuki görüşlerle değerlendirildiğinde, kusuru azaltan ve iradeyi
etkileyen bir neden olarak töre, namus saiki gibi kavramların somut olayın özelliklerine
göre diğer başka nedenlerden daha öncelikli olarak haksız tahrik nedeni olması gerektiği
sonucunu doğurmaktadır. Ancak, bu tip suçların işlenmesindeki yaygınlık ve toplumsal
değişimin sağlanması, bireysel hak ve özgürlüklerin önem kazanması ve kişilerin
cinsel özgürlükleri konusundaki tercihleri konusunda bir özgürlük alanı oluşturulması
düşüncesiyle bu konuların haksız tahrik nedeni olmaması yönünde oluşan toplumsal
görüş, ceza siyaseti haline dönüşmüştür.
Haksız
tahrik ve meşru müdafanın da aynı olayda birlikte uygulanması mümkün değildir. Meşru savunma halen mevcut olan haksız bir
saldırıyı defetmek için saldırgana yönelik orantılı bir savunma fiilinin yapılmasını
gerektirmektedir. Meşru savunmada gerçekleşen, gerçekleşmesi ve tekrarı mutlak olan
bir haksız saldırı bulunmalıdır. Haksız tahrikte ise, sona ermiş olan veya meşru
savunma anlamında haksız saldırı boyutuna ulaşmamış olan haksız bir fiil karşısında
bir suç işlenmesi söz konusudur. Sona ermiş haksız bir fiile, tekrarı muhakkak değilse,
karşılık verilmesi halinde artık meşru savunma koşullarının bulunduğundan bahsedilemez.
Bu durumda, haksız tahrik koşullarının varlığı bakımından değerlendirme yapılmalıdır.
Saldırı savuşturulduktan sonra, fiile devam edilmesi halinde meşru savunma hükümleri
uygulanamaz. Ancak haksız tahrik hükümlerinin uygulanması mümkündür.[97]
Tasarlama,
TCK 82/1-a fıkrasında öldürme suçunun nitelikli unsuru sayılmıştır. Tasarlamanın haksız tahrik ile aynı olayda
bir arada bulunup bulunmayacağı; tasarlama konusunun kabul edildiği teoriye göre
değişiklik gösterecektir. Plân teorisine
göre haksız tahrik ile tasarlama bir arada bulunabilir. Çünkü plan teorisine göre, fail yapmış olduğu plân çerçevesinde
harekete geçerek suç işlediğinden haksız tahrik etkisinde kalan kişinin plân kurarak
bir suç işlemesi mümkündür. Bu nedenle hiddet
ve şiddetli elemin etkisindeki failin plan kurarak bir suç işlemesi mümkündür.[98]
Kan
gütme saikiyle adam öldürme, failin daha önce öldürülen bir yakınının öcünü almak
için bu suçun failini veya onun ailesinden birini öldürmesi ya da öldürtmesidir.
TCK 82/1-j’de suçun nitelikli
hali olarak gösterilmiş olup, olayda kan güçme saiki bulunsa bile suçun temel şekli
üzerinden haksız tahrik indirimi yapılmalıdır. Haksız tahrikin koşullarının bulunmaması halinde, adam öldürme suçunun kan
güçme saiki nitelikli unsuru uygulanabilir.[99] Kanun,
bir kayını öldürülen failin kapıldığı öfke veya elem duygusuna hukuki bir değer
tanımamış ve failin intikam alma duygusunu cezadan indirim nedeni olarak kabul etmemiştir.
Bu nedenle daha önce öldürülen yakınının intikamını almak duygusuyla hareket ederek
suç işleyen fail, yakınının öldürülmüş olması nedeniyle hiddet veya eleme kapıldığı
savunmasında bulunamaz. Faili, kan gütme saiki ile adam öldürme suçunu işlemeye
sevk eden kin ve intikam duygusu, haksız tahrik kurumunun kapsamında yer almayan
ve ceza hukukunun cezayı hafifletmek için değer vermediği bir duygudur. Madde gerekçesinde
de sırf kan gütme saiki ile adam öldürme suçunun işlenmesi halinde haksız tahrik
hükmünün uygulanmayacağı belirtilmiştir. Kan gütme saikinde hukukun kabul etmediği
intikam duygusu faili suça yöneltmiştir. Bu durum haksız tahrikin varlığı için aranan
hiddet veya elemden farklıdır.[100]
Kanun tarafından belirlenmeyen hakimin gözönünde
bulundurulacak bir takım özellikler takdiri indirim nedenleridir. TCK 62. Maddesinde
düzenlenmiş olan takdiri indirim sebeplerinde sanığın suçtan sonraki davranışları
kişilik özellikleri gibi hususların değerlendirilmesi suretiyle cezanın bireyselleştirilmesini
amaçlayan bir kurumdur. Maddede takdiri indirim nedenlerinin neler olduğu ayrı ayrı
sayılmamış, bu konuda takdir mahkemeye bırakılmıştır. Takdiri indirim nedenleri
kararda gösterilmesi gerekecektir. Bir olayda
hem haksız tahrik hem de takdiri indirim nedenlerinin uygulanması mümkündür.[101]
1.
CD. 1/07/2014 gün, 2014/2792 Esas 2014/3683 Karar
“Dosya içeriğinden her ne kadar maktule Nursel
ve sanık Mehmet Kalay formalite evlilik yapmışlar ise de zaman zaman bir araya geldiklerinde
maktülenin sürekli sanığa yönelik aşağılayıcı hareketlerde bulunduğu, karşılıklı
darp, hakaret ve tehdit nedeniyle
davalarının olduğu anlaşılmakla, maktülenin yanına gelen sanığa olay günü de hakaretlerine devam ederek, sanığın
elbiselerine zarar vermesi ve bıçak alarak sanığın üzerine yürümesi eylemleri karşısında,
12 ile 18 yıl arasında ceza öngören 5237 sayılı TCK.nun 29. maddesinin uygulanması
sırasında maktüleden sanığa yönelik haksız hareketlerin ulaştığı boyut dikkate alınarak,
alt ve üst sınırlar arasında asgari orana yakın yerine asgari oranda indirim yapılarak
eksik ceza tayini, Bozmayı gerektirmiş olup…”
1.
CD. 5/5/2014 gün, 2014/42 Esas 2014/2875 Karar
“Oluşa ve dosya kapsamına göre; maktul Hasan'ın
sanık Ali'nin kızı tanık Funda ile evli olduğu, maktul ile eşi arasında zaman zaman
sorunlar yaşandığı, olaydan üç gün önce maktulün
eşini darp ettiği, olay günü de aralarında tartışma çıkınca, maktulün eşini sanığın
evine bıraktığı, aynı gün akşam
saatlerinde eşini almak için sanığın
evine geldiği, gitmek istemeyen eşini kolundan tutup zorla götürmek istemesi üzerine
sanık ile aralarında tartışma çıktığı, maktulün
sanığa küfür ettiği ve kapının önünde bulunan plastik kasa ile vurduğu, bunun üzerine
sanığın bıçak ile vurarak maktulü öldürdüğü olayda; maktulden kaynaklanan sanığa
yönelen haksız hareketlerin ulaştığı boyut dikkate alınarak 12 yıldan 18 yıla kadar
hapis cezası öngören TCK'nın 29. maddesinin uygulaması sırasında alt ve üst sınırlar
arasında makul bir ceza yerine, yazılı biçimde 16 yıl hapis cezasına hükmolunarak
fazla ceza tayini,
Bozmayı gerektirmiş olup,…”
1.
CD. 19/06/2014 gün, 2014/1061 Esas 2014/3518 Karar
“Oluşa ve dosya içeriğine göre; sanık Emre'nin
olay tarihinden yaklaşık 3-4 gün önce mağdurun kendisini darp ettiğine dair aşamalardaki istikrarlı savunması, 11.07.2012
tarihli sanık raporunda sağ kaş ve alt dudakta 3-4 gün önce oluşmuş darp izlerinin
sanık savunması doğrulaması, ayrıca tanık Sedat'ın 24.01.2013 tarihli oturumdaki
beyanları karşısında, mağdurun olay tarihinden
yaklaşık 3-4 gün önce sanığı darp etmesinin haksız tahrik nedeni kabul edilerek
sanık hakkında TCK 29. madde gereğince asgari hadden indirim yapılması gerektiğinin
düşünülmemesi, Bozmayı gerektirmiş olup…”
X.
KOVUŞTURMA, GÖREVLİ MAHKEME, SUÇUN YAPTIRIMI VE DAVA ZAMANAŞIMI
a-
Kovuşturma:
Soruşturma ve kovuşturma re’sen yapılır.
Durumun özelliklerine göre, keşif yapılması
ya da sinyal bilgilerinin de celbi gerekecek ve bunların değerlendirilmesi için
ayrı ayrı bilirkişi raporları alınabilecektir.
Soruşturmada
çocuklar için dikkate alınacak hükümler:
i-) 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu, 28, 29 ve 30 maddelerine
göre, suça sürüklenen çocuklar hakkındaki soruşturmalar, çocuk bürosunda görevli
Cumhuriyet Savcısı tarafından bizzat yapılmalıdır. Bunun için çocuk hukuku alanında
uzmanlaşmış, çocuk psikolojisi ve sosyal hizmet alanlarında eğitim almış Cumhuriyet
savcıları arasından görevlendirme yapılmalıdır. Gecikmesinde sakınca bulunmayan
hallerde diğer Cumhuriyet Savcıları da soruşturma işlemlerini yapabilir.
Çocuğun ifadesinin alınması ve çocuk hakkındaki diğer işlemler sırasında,
çocuğun yanında yakınlarından biri veya sosyal çalışma görevlisi bulunabilir. Cumhuriyet
Savcısı soruşturma sırasında gerekli gördüğü takdirde çocuk hakkında koruyucu ve
destekleyici tedbirlerin uygulanmasını çocuk hakiminden isteyebilir.[102]
ii-) Çocuk Koruma Kanunu 31/1 maddesi hükmüne göre, çocuklarla
ilgili kolluk görevlerinin de kolluğun çocuk birimince yerine getirilmesini esas
almıştır.
iii-) Gözaltına alınan çocuklar, kolluğun çocuk biriminde tutulur.
Kolluğun çocuk biriminin bulunmadığı yerlerde çocuklar gözaltına alınan yetişkinlerden
ayrı bir yerde tutulur.
iv-) Çocuk Koruma Kanunu 18. Maddesine göre, çocuklara zincir,
kelepçe ve benzeri aletler takılmaz. Zorunlu hallerde çocuğun kaçmasını veya başkalarının
hayat veya beden bütünlükleri bakımından doğabilecek tehlikeleri önlemek için kolluk
tarafından önlem alınabilir.
v-) Suça konu eylem gerçekleştirildiği sırada, 12 yaşını doldurmamış
çocuklar hakkında ceza sorumlulukları bulunmadığından iddianame tanzim edilemez.
vi-) Suça konu eylemi gerçekleştirdiği sırada 12 yaşını doldurmamış
çocuklar hakkında yakalama, gözaltına alma ve tutuklama gibi koruma tedbirlerine
başvurulamaz. Ancak, kimlik tespitleri için yakalanmaları gerekli ise bu işlemden
sonra salıverilmelerine karar verilmelidir. 12 yaşını doldurmuş, 18 yaşını doldurmamış
olanlarda ise, suç nedeniyle yakalama işlemi yapılabilir (Yakalama Gözaltına Alma
Yönetmeliği 19. Madde).
vii-) Suça sürüklenen çocuklar hakkında tutuklama yerine adli
kontrol tedbirine karar verilebilir. Suça sürüklenen çocuklar hakkında soruşturma
ya da kovuşturma evresinde adli kontrol tedbiri olarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi
Kanunu 109. Maddesinde belirtilenler dışında, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu 20.
Maddesinde belirtilen, belirlenen çevre sınırları dışına çıkmamak, belirlenen bazı
yerlere gidememek veya ancak bazı yerlere gidebilmek, belirlenen kişi ve kuruluşlarla
ilişki kurmamak tedbirlerinden bir ya da bir kaçına karar verilebilir. Ancak bu
tedbirlerden sonuç alınamaması ya da sonuç alınamayacağının anlaşılması veya tedbirlere
uyulmaması durumunda tutuklama kararı verilmesi mümkündür.[103]Ancak mutlak tutuklama yasağı
söz konusu olan hallerde, durumun özelliğine göre adli kontrol tedbiri ağırlaştırılabilir
ise de tutuklama kararı verilemez. Çünkü mutlak tutuklama yasağı söz konusudur ve
buna uyulmaması halinde 5271 sayılı CMK 141. Maddesi gereğince hakimin sorumluluğu
söz konusu olabilecektir.
viii-) 5271 sayılı CMK çocuklar açısından zorunlu müdafilik
sistemini getirdiğinden 150/2 maddesi gereğince müdafi bulunmayan şüpheli veya sanığa
istemi aranmaksızın müdafi atanacaktır.
ix-) Çocukların yetişkinlerle birlikte suç işlemesi halinde,
soruşturma 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu 17. Maddesi gereğince ayrı yürütülecektir.
x-) Çocuğa yüklenen suçtan dolayı 5271 sayılı CMK 171. Maddesindeki
koşulların varlığı halinde kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı
verilebilir. Ancak bu halde erteleme süresi Çocuk Koruma Kanunu 19. Maddesi gereğince
3 yıldır. 5271 sayılı CMK 171. Maddesindeki şartlar 3.fıkrasında gösterilmiştir
:
“Kamu davasının açılmasının ertelenmesine
karar verilebilmesi için, uzlaşmaya ilişkin hükümler saklı kalmak üzere;
a) Şüphelinin daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı hapis cezası ile mahkûm olmamış
bulunması,
b) Yapılan soruşturmanın, kamu davası açılmasının ertelenmesi halinde şüphelinin
suç işlemekten çekineceği kanaatini vermesi,
c) Kamu davası açılmasının ertelenmesinin, şüpheli ve toplum açısından kamu
davası açılmasından daha yararlı olması,
d) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan
önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.”
koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerekir.”
xi-) CMK’nın 253 ve 255. Maddesinde
uzlaşmaya ilişkin usul ve şartlar çocuklar hakkındaki soruşturma açısından da geçerlidir.
Ancak bu hükümlerde çocuklar açısından ayrı ve özel bir hükme yer verilmemiştir.
Kovuşturma sırasında çocuklar için
dikkate alınacak hükümler:
i-) Çocuklar hakkında açılan kamu
davaları 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu 26/4 maddesine göre kurulan çocuk mahkemelerinde
görülür.
ii-) Çocukların yetişkinlerle birlikte
suç işlemesi halinde kovuşturma 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu 17/1 maddesine göre
ayrı yürütülür. Bu durumda mahkeme, çocuklar hakkında gerekli tedbirleri uygular.
Mahkeme gerektiği takdirde yetişkin sanık hakkında genel mahkemede açılmış kamu
davasının sonucunu bekleyebilir. Davaların birlikte görülmesinin zorunlu olması
halinde, yargılamanın her aşamasında kamu davalarının birlikte görülmesine karar
verilebilir ve dosyalar birleştirilebilir. Bu durumda birleştirilen davalar genel
mahkemelerde görülür. Somut olayın özelliklerine göre, davaların ayrı görülmesi
konusunda gereken dikkat ve özenin gösterilmesi gerekir.[104]
iii-) Sanık, onsekiz yaşını doldurmamış
ise duruşma kapalı yapılır. Hüküm de CMK 185 maddesine göre kapalı oturumda açıklanır.
CMK 187/2 maddesine göre de kapalı duruşmanın içeriği hiçbir iletişim aracı ile
yayımlanamaz. Fiilin gerçekleştiği sırada 18 yaşını doldurmayan ancak duruşma sırasında
18 yaşını tamamlayan sanıklar hakkında duruşma genel hükümlere göre ve açık olarak
yapılır.[105]
iv-) CMK 150/2 maddesine göre de
müdafi bulunmayan şüpheli veya suça sürüklenmiş çocuğa istemine bakılmaksızın müdafi
atanır.
v-) Kovuşturma aşamasında da 15
yaşını doldurmayan çocuklar hakkında Çocuk Koruma kanunu 21. Maddesine göre üst
sınırı 5 yılı aşmayan hapis cezasını gerektiren fiillerden dolayı tutuklama kararı
verilemez.
vi-) Daha önce hapis cezası ile cezalandırılmamış
olan suça sürüklenen çocuk hakkında hükmolunan kısa süreli
hürriyeti bağlayıcı cezanın TCK 50/3 maddesine göre 50/1’de belirtilen seçenek yaptırımlardan
birisine çevrilmesi zorunludur. TCK 49/2 maddesine göre, hükmedilen 1 yıl veya daha
kısa süreli hapis cezası “kısa süreli hürriyeti bağlayıcı ceza”dır.
vii-) Yaşı küçük çocuklar hakkında
TCK 58/5 fıkrasına göre tekerrür hükümleri uygulanmaz.
viii-) Suça sürüklenen çocuklar
hakkında TCK 53. Maddesi gereğince hak mahrumiyeti kararı verilemez.
ix-) Yaşı küçük sanıklar hakkında
TCK 51/1 maddesi gereğince hükmedilen 3 yıla kadar hapis cezaları ertelenebilir.
x-) 18 yaşından küçük sanıklar hakkında
hükmedilen adli para cezalarının ödenmemesi halinde bunlar hapis cezasına çevrilemez.
CGTİHK. 106/4 maddesine göre ödenmeyen para cezaları 6183 sayılı Amme Alacaklarının
Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümlerine göre tahsil edilir.
xi-) Cezaların hesabında 1/6/2005-8/7/2005
tarihleri arasında 15-18 yaş grubu için, ½ oranında indirim yapılması gerekir.
xii-) CMK 253-255 maddeleri arasında
düzenlenen uzlaşma hükümleri kovuşturma aşamasında da geçerlidir. 19/12/2006 gün,
5560 sayılı yasanın uygulanmasına kadar 12-15 yaş grubu çocuklar açısından sonuç
cezanın 3 yıla kadar olması halinde uzlaşma hükümleri uygulanabilecektir.[106]
xiii-) Yaşı küçük olan sanıklar
hakkında zamanaşımı süreleri daha kısadır. TCK 66/2 maddesine göre, fiilin işlendiği
sırada 12-15 yaş grubunda olanlar için, TCK 66/1’de düzenlenen zamanaşımı sürelerinin
yarısı, 15/18 yaş grubu için ise zamanaşımı süresinin üçte ikisinin geçmesi yeterli
olacaktır.
xiv-) Çocuklar için yapılan yargılama
sonucunda CMK 231. Maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması
kararı verilebilir. Ancak, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu 23. Maddesine göre bu
kişiler açısından denetim süresi 3 yıldır.
xv-) 12-15 yaş grubunda bulunan
çocuklar açısından fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili
olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunup bulunmadığının doktor raporu
ile değerlendirilmesi gerekir. Çocuk için ayrıca, hükümden önce sosyal inceleme
raporu düzenlenmesi gerekir.
xvi-) Suça sürüklenen çocuğun akıl
hastası olması halinde 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu 12. Maddesi gereğince, çocuklara
özgü güvenlik tedbirleri uygulanır.
xvii-) 5271 sayılı CMK 150. Maddesine
göre, sanığın savunmasını yapmak üzere zorunlu müdafi görevlendirilmesi halinde
müdafiye ödenen vekâlet ücretinin, mali geliri
bulunmayan sanıklara yargılama gideri olarak yükletilmesine karar verilemez.[107]
1.
CD. 25/2/2014 gün, 2013/2845 Esas 2014/1076 Karar
“Dairemizin 13.07.2011 tarih 2011/3807 Esas,
2011/4498 Karar sayılı ilamı ile; sanık ve maktulün buluştukları iddia edilen 13.30
saatinden sonra, maktulün ve sanığın kullandığı cep telefonlarının HTS raporlarındaki
sinyal bilgileri vasıtası ile Asi Nehri'nin akış istikametine göre maktulün nehre
atıldığı ve atladığı ve daha sonra ölü olarak bulunduğu yer ile sanığın olay günü
bulunduğunu iddia ettiği yerin kapsama alanına dahil olduğu baz istasyonundan sinyal
alarak görüşme yapıp yapmadıklarının saptanıp, olayı aydınlatacak şekilde keşif
yapılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin edilmesi gerektiği gerekçesi
ile bozma kararı verilmiş ve mahkemece bilirkişi raporu alınmış ve keşif yapılmış
ise de; bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli bulunmadığı anlaşılmakla;
a- Bilişim alanında uzman bir bilirkişi atanarak,
sanık ve maktulün buluştukları iddia edilen 27.04.2006 günü 13.30 saatinden otopsi
raporunda maktülün ölüm saati ile ilgili olarak en son zaman olarak gösterilen 28.04.2006
günü 24.00 saatleri arasında, maktülün, sanığın, olaydan 3 gün önce sanık ile birlikte
araba kiralayan tanık Ö. D.'in kullandığı cep telefonlarının HTS raporlarındaki
sinyal bilgileri vasıtası ile Asi Nehri'nin akış istikametine göre maktülün nehre
atıldığı veya atladığı yer, daha sonra ölü olarak bulunduğu yer ile sanık ile tanık
Özcan'ın olay günü bulunduğunu iddia ettiği yerlerin kapsama alanına dahil olduğu
baz istasyonundan sinyal alarak görüşme yapıp yapmadıklarının saptanması, her üçüne
ait baz istasyonu bilgilerinin harita üzerine zaman ayrıntılarını içerir şekilde
işlenmiş ve sanığın bu zaman dilimi içinde görüşme yaptığı tüm kişilerin bilgilerinin
zaman ayrıntılı şekilde listelenmiş şekilde rapor alınması,
b- Maktülün kaybolduğu tarihten 3 gün önce
sanık ile birlikte aracı kiralayan ve 02.07.2009 tarihli ifadesinde "olay günü
sanık ile birlikte saat: 09.00'da kahvehanede oyun oynamaya başladıkları ve saat:
16-17 ye kadar kahvehanede kaldıkları" yönünde beyanda bulunan tanık Ö. D.'in
kullanmakta olduğu 0 535 507 52 41 numaralı telefon hattı ile maktülün en son görüldüğü
13.30'dan önce 13.08'de sanık tarafından aranması, bu saatten sonra 16.04, 16.05
ve 16.06'da sanığı 3 kez aradığının anlaşılması karşısında tanığın sanık ile görüşme
yaptığı sırada sinyal aldığı baz istasyonu bilgilerinin sanığın baz istasyonu bilgileri
ile karşılaştırılması, tanık Ö. D.’in tekrar duruşmaya çağırılarak önceki beyanları
ile arama kayıtları ve özellikle yapılacak karşılaştırma sonucuna göre çelişki olması
halinde telefonunun sinyal aldığı baz istasyonu bilgilerinin çelişme nedeninin sorulması,
c- Sanığın kullanmakta olduğu telefon hatları
ile bu zaman dilimi içinde görüşme yaptığı kişilerin duruşmaya çağrılarak bu konuda
ifadelerine başvurulması,
Sonucuna göre, sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi
gerektiği gözetilmeksizin, eksik inceleme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmiş olup,…”
Sanıklara müdafileri bulunmadığı takdirde CMK
150/2-3 bentleri gereğince hakkında
müdafi atanması gerekir.
“(2) Müdafii
bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya
sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.
[3] Alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı
yapılan soruşturma ve kovuşturmada ikinci fıkra hükmü uygulanır.”
Sanıklara mahkemece atanan müdafilerin, aynı olmaması özellikle menfaat çatışması
bulunması halinde önemlidir ve daire tarafından bozma nedeni yapılmaktadır.
b-
Görevli mahkeme:
5235 sayılı kanunun 12. Maddesi gereğince,
Ağır Ceza Mahkemesi görevlidir.
c-
Yaptırım:
Suçun basit halinde, müebbet hapis cezasıdır.
Suçun nitelikli hallerinde ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası söz konusudur.
ç-
Zamanaşımı:
Suçun basit şeklinde, TCK 66/1-b maddesi gereğince
suçun zamanaşımı süresi 25 yıldır.
Suçun nitelikli hallerinde ağırlaştırılmış
müebbet hapis cezası söz konusu olduğundan TCK 66/1-a gereğince 30 yıl dava zamanaşımı
söz konusudur.
[1] Özbek,
V. Özer/Kanbur, N. Mehmet/Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar/Tepe, İlker (2012) Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş
4. Baskı, Ankara: Seçkin Yayınevi, s. 97.
[2] http://tr.wikipedia.org/wiki/%C3%96tanazi
erişim: 1.4.2014
[3] Ulu,
Fatih (2010), “Ötenazi” Türk Hukuk Sitesi,
http://www.turkhukuksitesi.com/makale_1369.htm
erişim: 1.4.2014
[4] ÖZKARA,
Erdem/ ÖZDEMİR, Çağlar/ HANCI, i. Hamit/ DALGIÇ, Mustafa/ CİVANER, Murat/ YAĞMUR,
Fatih (2002) “Ankara’da Çalışan Hekimlerin
Ötenazi’ye Yaklaşımı”, AÜHFD., C.: 51, S. 4., SS.: 207-214, s. 211, 212,213.
[5] Erman,
Barış (2003) Tıbbi Müdahalelerin Hukuka Uygunluğu,
Yayımlanmış Yüksek Lisans Tezi, Ankara: Seçkin Yayınevi, s. 73.
[6] ŞAHİN,
Meral E. (2012) Ceza Hukukunda Rıza,
İstanbul: XII Levha Yayınları, s. 279.
[7] SOYASLAN,
Doğan (2008) Tıp Ceza Hukukunun Güncel Sorunları, Üçüncü Gün, Başlangıç Bölümünde,
Türkiye Barolar Birliği, Tıp Ceza Hukuku’nun
Güncel Sorunları, V. Türk Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, 28 Şubat-1 Mart 2008,
Ankara: Türkiye Barolar Birliği Yayınları, s. 959.
[8] ÖZTÜRK,
Bahri (2008) “Ötenazi”, Türkiye Barolar Birliği, Tıp Ceza Hukuku’nun Güncel Sorunları, V. Türk Alman Tıp Hukuku Sempozyumu,
28 Şubat-1 Mart 2008, Ankara: Türkiye Barolar Birliği Yayınları, SS.: 104-108, s.
107., Ancak Soyaslan TCK 26. Maddesinin ötenazi konusunda yetki vermediği ancak
kişisel olarak ailesinin ve kendisinin çektiği sıkıntılara son vermek açısından
ötenaziye izin verilmesi görüşündedir. SOYASLAN, Doğan (2008) Soru-Cevap Bölümünde,
Türkiye Barolar Birliği, Tıp Ceza Hukuku’nun
Güncel Sorunları, V. Türk Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, 28 Şubat-1 Mart 2008,
Ankara: Türkiye Barolar Birliği Yayınları, s. 123, 124., Artuk da benzer görüştedir:
TCK 26. Maddesi kişinin mutlak tasarruf yetkisinin bulunduğu hak üzerinde kullanılabilir
ve bu konuda gerekçede açıklık vardır. Yaşam hakkı, kişinin mutlak tasarruf yetkisi
bulunan haklardan değildir. İntihara yardım eyleminin suç olarak düzenlenmiş olması
durumunda, ötenazinin suç olmaması düşünülemez. Ancak konu, yasada açıkça düzenlenmelidir.
Soru-Cevap Bölümünde, Türkiye Barolar Birliği, Tıp Ceza Hukuku’nun Güncel Sorunları, V. Türk Alman Tıp Hukuku Sempozyumu,
28 Şubat-1 Mart 2008, Ankara: Türkiye Barolar Birliği Yayınları, 124,125.
[9] ROSENAU,
Henning (2008) “Aktif Ötenazi”, Türkiye Barolar Birliği, Tıp Ceza Hukuku’nun Güncel Sorunları, V. Türk Alman Tıp Hukuku Sempozyumu,
28 Şubat-1 Mart 2008, Ankara: Türkiye Barolar Birliği Yayınları, SS.: 109-123, s.
118-120.
[10] AKBULUT,
Berrin (2008) “Tıp ceza Hukukunda Nedensellik Bağı”, Türkiye Barolar Birliği, Tıp Ceza Hukuku’nun Güncel Sorunları, V.
Türk Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, 28 Şubat-1 Mart 2008, Ankara: Türkiye Barolar
Birliği Yayınları, SS.: 209-296, s. 246.
[11] Benzer
değerlendirme için bkz. Şahin, s. 288.
[12] ERDOĞMUŞ,
Ersoy (2007) Hekim Hakları, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kamu
Hukuku ABD., Yayımlanmamış Yüksek Lisans
Tezi, s. 1., Hasta ve hekim arasındaki ilişki, özel hukukun ya da ticari hukukun
tanımladığı formatların hiçbirine uymamaktadır. Özellikle hasta hekim arasında esaslı
bilgi eşitsizliği hasta-hekim ilişlerinde göze çarpar. Tıp son derece ileri uzmanlık
gerektiren bir bilimdir ve hekim olmadığı takdirde hiçbir hasta, kendi haklarını
koruyabilecek bilgi düzeyine sahip değildir. Hatta pek çok durumda, bir hekim hasta
olarak kendi meslektaşının karşısına çıktığında da aynı çaresizliği kendi uzmanlık
alanı dışında olduğu takdirde yaşamaktadır. ÖZLÜ, Tevfik (2008) “Hasta-Hekim İlişkisi”
Sağlık Hukuku Kurultayı, 1-3 Kasım 2007,
Ankara: Ankara Barosu Yayınları, SS.: 65-70, s. 66.
[13] Beşiri,
Arzu (2009) “Ötanazi ve Yaşam Hakkı” TBB Dergisi, S.: 86, SS.: 188-203, s. 200.
[14] Özbek
vd., s. 100
[15] Özbek
vd. s. 100
[16] Parlar
Hatipoğlu, s. 652
[17] Parlar,
Ali/Hatipoğlu, Muzaffer (2007) Sulh Ceza
Davaları, Ankara: Adalet Yayınevi, s. 653
[18] Gökcen,
Ahmet/Balcı, Murat (2011) “Kasten Öldürme Suçları” MÜHF – HAD, C. 17, S. 1-2, S.
131-140, Parlar Hatipoğlu, s. 654
[19] Balcı/Gökcen,
s. 141.
[20] Aktaran,
Balcı/Gökcen, s. 143.
[21] Gökcen/Balcı,
s. 155,156.
[22] Yılar, Halil (2008)
“5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Hakaret Suçu (TCK 125-131 Maddeleri)”, Kocaeli
Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku, Yayımlanmamış Yüksek Lisans
Tezi, s. s. 56.,
Çınar,
Nurullah(2009) “Hakaret Suçlarında Hukuka Uygunluk Nedenleri”, Adalet Dergisi, S.34, s. 230-247., s. 230,231
[23] Yılar, s. 56, 57.Çınar,
s. 231.
[24] Yılar, s. 57., Çınar,
s. 231.
[25] KARA,
Eyüp(2012)” Lekelenmeme Hakkı”, Adalet Dergisi,
Mayıs 2012, S.:43, s. 257-266, s. 188.
[26] Kara,
s. 190.
[27] Kara,
s. 190.
[28] Çınar,
s. 231.
[29] ÖZER, Cumhur (2002)
"Ceza Hukukunda Hukuka Uygunluk Nedeni Olarak Emrin Yerine Getirilmesi"
Süleyman Demirel Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Kamu Yönetimi ABD. Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, s. 33.,
KOPARAN,
Reşat "Ceza Sorumluluğunu Kaldıran ve Azaltan Sebepler"
http://www.resatkoparan.com/parcalar/makaleler/CezaSorumlulugunuKaldiranveAzaltanSebepler.pdf erişim: 6.5.2012, Yılar, s. 58.
[30] Yılar, s. 57, 58.,
Çınar, s. 232.
[31] Yılar, s. 58., Çınar,
s. 232.
[32] Çınar,
s. 232.
[34] Şahin,
Mehmet(2008) “Yasal (Meşru) Savunma”, TBB
Dergisi, Sa.:75, SS.: 284-332, s. 302.
[35] Şenses,
Erkan (2012) Ceza Muhakemesinde “Beraat” Hükmü Verilen Haller” TBB Dergisi, Sa.: 98, s. 345-362, s. 353,
354.
[36] ERDEM,
Mustafa, (2007) “Malvarlığına Yönelik Saldırılara Karşı Meşru Savunma için İnsan
Öldürme ve Yaşam Hakkı (AİHS m. 2)”, Dokuz
Eylül Üniversitesi, Hukuk Fakültesi dergisi, C.: 9., Özel Sayı, SS.: 987-998,
s. 989.
[37] Erdem,
s. 998.
[38] Taylar,
Banu (2010) Türk Ceza Kanunu’nda Hırsızlık
Suçu, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku Anabilim
Dalı Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi.
s. 3.,
Köse, Yasin (2011)
Tahliye Eden Abone’nin Hukuki Sorumluluğu, İstanbul
Barosu Dergisi, Cilt 85, Sayı: 6, Yıl, 2011,s. 128-131, s. 131.
Sayar, Filiz(2008)
Hırsızlık Suçu ve Yeni Türk Ceza Kanunu, Dokuz Eylül Üniversitesi Sosyal Bilimler
Enstitüsü, Kamu Hukuku ABD., Kamu Hukuku Programı, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, s. 60
[39] Taylar,
s. 61.,
Türkdoğru, Serkan(2008)5237
Sayılı TCK’da “Hırsızlık Suçunun, Elde veya Üstte Taşınan Eşyayı Çekip Almak Suretiyle
ya da Özel Beceriyle İşlenmesi”, Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü,
Hukuk ABD, Kamu Hukuku Bilim Dalı, Yayımlanmamış
Yüksek Lisans Tezi, s. 61.
[40] Çetin,
Muharrem (2006) Mala Karşı İşlenen Suçlarda İndirim Nedeni Olarak İhkak-ı Hak, Marmara
Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Hukuk ABD. Kamu Hukuku Bilim Dalı, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, s. 98.,
Türkdoğru, s. 61.
[41] Şahin,
Mehmet(2008) “Yasal (Meşru) Savunma”, TBB
Dergisi, Sa.:75, SS.: 284-332, s. 291.
[42] Şahin,
Mehmet., s. 300.
[43] Şahin,
Mehmet., s. 301.
[44] Şahin,
Mehmet., s. 302, 303.
[45] Şahin,
Mehmet., s. 303.
[46] Şahin,
Mehmet., s. 305.
[47] Sakar, Abdurrahman (2009) Tehdit
Suçu, Dicle Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, s. 69.
[48] Cebe, s. 51., ÇINAR,
Nurullah(2009) “Hakaret Suçlarında Hukuka Uygunluk Nedenleri”, Adalet Dergisi, S.34, s. 230-247, s. 233.
[49] Yılar, s. 61., Çınar,
s. 233.
[50] Yılar, s. 61., Çınar,
s. 233.
[51] Yılar, s. 61., Çınar,
s. 233.
[52] CEBE, Abdurrahman (2011) Türk Ceza Hukukunda Hakaret Suçu (5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu
Madde 125, 130) Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Bahçeşehir Üniversitesi
İstanbul s. 51.
[53] Çınar,
s. 233.
[54] Yılar, s. 58., Cebe,
s. 66., Ünal, s. 96.
[55] Yılar, s. 59., Çınar,
s. 245.
[56] Şahin,
s. 356.
[57] Yılar, s. 59., Çınar,
s. 246.
[58] Yılar, s. 59., Cebe,
s. 66., Ünal, s. 97., Çınar, s. 246.
[59] Cebe, s. 66.
[60] Şahin,
s. 459, 460.
[61] Yılar, s. 59.
[62] Yılar, s. 60., Çınar,
s. 246.
[63] Çınar,
s. 246.
[64] Yılar, s. 60., Şahin,
s. 359.
[65] Şahin,
s. 359.
[66] Yılar, s. 60.
[67] Yılar, s. 60.
[68] Hakeri,
Hakan (2006) Kasten Öldürme Suçları,
Ankara: Seçkin Yayınevi, s. 218.
[69] Hakeri,
(Kasten…), s. 218.
[70] Erem,
Faruk (1980) “Teammüd” Ankara Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Dergisi, Sa. 1-4, S. 15-31, s. 16. http://auhf.ankara.edu.tr/dergiler/auhfd-arsiv/AUHF-1980-37-01-04/AUHF-1980-37-01-04-Erem.pdf
erişim: 14/10/2015
[71] Özbek
vd., s. 120, 121.
[72] Hakeri,
(Kasten…), s. 223, 224, 225.
[73] Özbek
vd., s. 123., Erem, s. 29.
[74] Özbek
vd., s. 121., Hakeri, (Kasten…), s. 226.
[75] Hakeri,
s. 226.
[76] Aydın,
Devrim (2005) “Yeni Türk Ceza Kanunu’nda Haksız Tahrik”, AÜHFD., C. 54, Sa. 1, S. 225-254, s. 243. http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/274/2486.pdf
erişim: 14/10/2015
[77] Bayraktar,
Köksal Kasten Adam Öldürme, Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan, S. 57-77, s. 72.
file:///C:/Users/ab114497/Downloads/5000001567-5000000660-PB%20(1).pdf
erişim: 14/10/2015
[78] Bayraktar,
s. 72.
[79] Bayraktar,
s. 73.
[80] Bayraktar,
s. 74.
[81] Öztürk, Erkan (2008) 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda Beden ve
Ruh Bakımından Kendisini Savunabilme Kavramı, Terazi Hukuk Dergisi, Mayıs 2008, S:21, SS: 93-99, s. 94.Soyaslan, Doğan
(2014) Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara:
Yetkin Yayınevi, s. 140.
[83] Soyaslan,
s. 141.
[84] Hakeri,
(Kasten…), s. 238.
[85] Hakeri,
(Kasten…), s. 240.
[86] Hakeri,
(Kasten…), s. 241.
[87] Hakeri,
(Kasten…), s. 243.
[88] Bakıcı,
Sedat (1994), Kan Gütme Saiki ile Adam Öldürme Suçu ve Unsurları, AÜHFD., Sa. 195-206,
s. 198.
http://www.ankarabarosu.org.tr/siteler/ankarabarosu/tekmakale/1994-2/3.pdf
erişim: 15/10/2015
erişim: 15/10/2015
[89] Bayraktar,
s. 76.
[90] Yavuz,
Mehmet (2013) “Haksız Tahrik” Adalet Dergisi, Sa.: 46., SS.: 39-54, s. 39.
[91] Yavuz,
s. 41.
[92] Aydın,
Devrim (2005) “Yeni Türk Ceza Kanunundaki Haksız Tahrik” AÜHFD., C.: 54., Sa.: 1., SS.: 225-254., s. 232.
[93] Türk
Dil Kurumu, Büyük Türkçe Sözlük http://www.tdk.gov.tr/index.php?option=com_bts&arama=kelime&guid=TDK.GTS.53e728247ef578.09817157
erişim: 10/08/2014
[94] Aydın,
Devrim, s. 245.
[95] Aydın,
Devrim, s. 246.
[96] Kangal,
Zeynel, T. (2010) “Türk Ceza Hukukunda Haksız Tahrik” EÜHFD., C. XIV., S. 3-4, SS.: 19-68, s. 31.
[97] Kangal,
s. 61.
[98] Kangal,
s. 56., Aynı görüşte Artuk, M. Emin/ Yenidünya, Caner() Türk Ceza Hukukunda Haksız
Tahrik Müessesesi (TCK m. 51), SS.: 505-534, s. 513.
[99] Kangal,
s. 57.
[100] Aydın,
Devrim, s. 244.
[101] Kazancı,
Behiye, Eker (2014) “Mağdurun Davranışları ve Heyecan Halinin Ceza Sorumluluğuna
Etkisi-Haksız Tahrik” Dokuz Eylül Üniversitesi, Hukuk Fakültesi Dergisi, C.: 15.,
Özel Sayı, 2013., SS.: 1309-1357, s. 1341.
[102] Özkul
vd., s. 5.
[103] Özkul
vd., s. 6.
[104] Özkul
vd., s. 7.
[105] Özkul
vd., s. 7.
[106] Özkul,
Fatih/Yılmaz, Sacit/Altun Uğurtan (2014) Hırsızlık
ve Yağma Suçları, 2.Baskı, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı Yayınları Yayın
No: 1., Ankara: Afşaroğlu Matbaası, s. 10.
[107] Özkul
vd., s. 13.
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder