9.CD'nin AŞILABİLİR MUKAVEMETTE ULAŞTIĞI NOKTA

 

Aşılabilir mukavemet, Yargıtay’ın, sanığın eylemini nitelendirme konusunda kullandığı önemli bir ölçüttür. Mağdurun aşılabilir mukavemeti dışında bir olgu somut olayda gerçekleşmediği takdirde sanık eylemini tamamlayamamış –cinsel organ sokma eylemi gerçekleşmemişse- eylem basit cinsel saldırı ya da basit cinsel istismar olarak değerlendirilecektir. Yargıtay kararlarında 30/03/2024 tarihi itibarıyla 23x10 kez değerlendirme yapıldığı gözlenmektedir. Kısacası somut olayda aşılabilir mukavemet dışında bir olgu bulunmadığında teşebbüs hükümleri uygulanmayacaktır. Bu nedenle Yargıtay’ın icra hareketleri-hazırlık hareketleri kavramına getirdiği yenilikle somut olayda icra hareketlerinin değil; aşılabilir mukavemetin varlığının aranması gerektiği anlaşılmaktadır.

*Son dönem Yargıtay kararlarında ayrıca olay anlatımına yer verilmeksizin değerlendirme yapılmaktadır. İlk derece mahkemesi kayıtlarında olayın intikal şekli ve mağdurun istikrarlı anlatımları daha vahim niteliktedir. Ancak eylem basit cinsel istismar olarak değerlendirilmiştir. Özellikle eylemlerin aynı cinsten mağdurlara yönelik gerçekleşmesi hali daha vahim görünmektedir. Ancak kanunda bu yönde bir ayrım yoktur. İlk derece mahkemesi kararına göre mağdur erkek çocuğu olay tarihinde 8 yaşındadır. Nasıl bir aşılamaz mukavemet gösterecektir anlaşılamamaktadır. Yargıtay kararıyla “hayatın olağan akışı”, “tekrar eden olaylarda livata bulgusunun edinilemeyeceği”, “mağdurun istikrarlı anlatımı”, “olayın intikal şekli” kıstaslarını dikkate almamıştır. Üstelik son olayda mağdurun kız kardeşi kapıyı yumruklamıştır. [1]Kararda adli tıp raporunda somut olgu bulunmaması nedeniyle eylemin basit nitelikte kabul edildiği anlaşılmakta ise de, adli tıp raporunda, - bazı ATK raporlarında belirtildiği gibi- tekrar eden veya rıza ile gerçekleşen eylemlerde livata bulgusunun bulunmayabileceği belirtilseydi sanık hakkında nasıl bir ceza verilecekti?

* Öte yandan 9.CD sanığın; mağduru itekleyerek eylemi gerçekleştirebileceği müsait yere götürdüğü ve yere yatırıp üzerine çıkıp seninle birlikte olmak istiyorum diyerek pantolonunu yarıya kadar çıkartıdığı, katılanın bağırması üzerine sanığın korktuğu ve istediklerini yapamadığı; katılanın kurtulmak amacıyla sanığa “benim evim var yalnız yaşıyorum, istersen seni evime götüreyim” dediği, sanığın kabul ettiği, mağdurun, arkadaşına mesaj çekmeye çalıştığını gören sanığın kaçtığı olayda eylemin basit saldırı olarak değerlendirilmesi gerektiği zira katılanın, aşılabilir mukavemeti dışında ciddi bir engel bulunmadığı, bu nedenle basit cinsel saldırı olarak değerlendirilmesi gerektiği görüşündedir. Oysa somut olayda sanık tamamen kendi iradesiyle olayları tamamlamaktan vazgeçmemiş, mağdurenin telefonla mesaj attığını görmesi üzerine olay yerinden kaçmıştır.[2]

*9.CD’nin aşılabilir mukavemet ölçütüyle eylemi basit cinsel saldırı olarak değerlendirdiği bir başka olayda, olayın intikal şekli, adli tıp raporları, mağdurun psikolojik durumu dikkate alınmamış; sanık ve dinlenen tanık beyanlarına göre evlenme hazırlığı içinde, gönül bağı bulunan bir kişinin basit yaralama ile ters ilişkiye zorlaması olarak kabulle cezalandırılması yoluna gidilmiştir. Oysa mağdurun ayrıntılı anlatımlarına göre olay çok daha vahimdir. Mağdurenin anlatımlarına göre aşılamaz mukavemet gösterilmesi nedeniyle eylem tamamlanamamıştır. Ters ilişkiye zorlama eylemini mağdur dışında gören tanık yoktur. Aktarım tanıklığı da bulunmayan olayda, mağdurenin ters ilişkiye zorlama anlatımı sabit kabul edilmiş, ancak mukavemet gösterilmesi nedeniyle eylemlerin tamamlanmadığı anlatımına itibar edilmemiştir. Olay, sanık tarafından gösterilen tanıklarla evlenmek üzere anlaşmış çiftlerin kavgası gibi sübuta ermiştir. Adli muayene sırasında, sanığın da muayene alanında bulunması olayın bir başka vahim tarafı olmuştur.[3]

*9.CD’ne göre bağırma aşılamaz mukavemet değildir. Oysa hayatın olağan akışı Yargıtay dairesinin kabulünden farklıdır. Somut olayda, mağdurun bağırması üzerine sanık olay yerinden kaçmış, üst komşusu olay yerine gelmiştir. Üstelik mağdur hakkında ATK’nın beden ve ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda olduğu belirtilmiş iken aşılabilir mukavemet kıstasıyla sanık hakkında nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsten hüküm kurulmamış olması ağır tezat oluşturmaktadır.[4]

*9.CD’nin 12/12/2023 gün ,2021/12488 Esas, 2023/8317 sayılı kararıyla aşılabilir mukavemetle eylemin tehdit ve basit nitelikli cinsel istismar olarak kabul edildiği eylemde mağdur anlatımı ile olayın ortaya çıkış şeklini gösteren tutanaklar organ sokmanın sabit olduğunu düşündürmektedir. Öte yandan olayın sıcaklığı ile ATK raporunun alınmamış olması, hemoroid rahatsızlığı bulunan mağdur çocukta livataya benzer bulguların tespit edilebileceği değerlendirmesi ile sanığın eyleminin basit cinsel istismar olarak kabul edildiği ve mağdur anlatımlarının; “cinsel birşeyler olduğu” ancak mağdurun anlattığı gibi olmayıp yargıtay’ın kabul ettiği gibi olduğu değerlendirmesine yol açmıştır. Üstelik suça sürüklenen çocuğun; “zorla ilişkiye girmiş değilim” anlatımı, “tevilli ikrarı” da düşündürmektedir. ATK’nın olayın intikal şekline ilişkin raporları, sanık ve mağdur beyanlarını dikkate almaksızın ihtimalli rapor hazırlaması, ATK’ya gönderilen dosyaların bir bütün olarak değerlendirilmediğini düşündürmektedir.[5]

*Dershaneye götürmek üzere aracına aldığı mağdureyi tenha bir alana götürerek kilitlediği araçta alt kısmı çıplak vaziyette üzerine abandığı olayda, mağdurenin aşılabilir mukavemeti dışında engel bulunmaması kıstasıyla eylemin basit nitelikli cinsel saldırı olarak değerlendirildiği anlaşılmaktadır.[6]

*Bir başka örnek olayda, aşılabilir mukavemet dışında engel hal bulunmaması nedeniyle sanıkların kendiliklerinden eylemi tamamlamaktan vazgeçtikleri iddiasıyla yine sanıklar hakkında nitelikli cinsel istismar suçundan değil, basit cinsel istismar suçundan değerlendirme yapılması gerektiğinin bozma nedeni yapıldığı ancak 18 yaşından küçük oldukları anlaşılan sanıklarla boğuşması ve kapı zilinin çalması sonrasında kaçan sanıkların; mağdurun cinsel organına dokunmaları onu soymaları ancak mağdurun boğuşması, bağırmaya başlaması nedeniyle eylemlerini tamamlayamadığı olay da nitelikli cinsel istismara teşebbüs olarak değerlendirilmemiştir.[7]

*Elbiselerini çıkartıp anal yoldan ilişkiye girmeye çalıştıkları mağdurun tepki göstermesi üzerine sanıkların eylemlerini tamamlayamaması basit cinsel istismar olarak değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur. Mağdurun mukavemeti üzerine eylemin tamamlanamaması teşebbüs değerlendirmesi için yeterli görülmemiştir.[8]

*Sanığın soyunduğu, mağdurun cinsel organına dokunduğu, mağdurun bağırdığı ve babasını telefonla aradığı sırada sanığın, ejaküle olduğu olayda da aşılabilir mukavemeti dışında engel hal bulunmadığı değerlendirmesiyle basit cinsel istismar değerlendirmesi yapıldığı gözlenmektedir. Üstelik, mağdurun; cinsel suçlara ilişkin yargılamalarda sürecin uzaması nedeniyle mağdurun daha fazla mağdur olduğu ve bu nedenle ifadesini değiştirmek zorunda kaldığı gözlenen olayda ilk derece mahkemesi; mağdurun ilk beyanından dönerek bahçe içinde sanıkla gezmeye başladıkları sırada sanığın elini omzuna atması nedeniyle rahatsız olduğu babasını arayarak beni kurtarın şeklinde beyanda bulunduğu beyanlarının; olayı basit bir eyleme indirgemeye yönelik olduğu değerlendirmesi de, Yargıtay değerlendirmesiyle boşa gitmiştir. Oysa somut olayda mağdur iki şekilde mukavemet göstermiştir:

i-Babasını telefonla arayarak,

ii-Bağırarak.

Sanık eylemini ejaküle olması nedeniyle tamamlayamamıştır. Organ sokmaya yönelik eyleme teşebbüs, Yargıtay kararıyla basit cinsel istismar olarak değerlendirilmiştir. Diğer bir deyişle sanığın; mağdurun omzuna elini atarak okşaması ile mağdurun soyulması; sanığın kendisinin de soyunması, bu sırada boşalması nedeniyle eylemi tamamlayamaması hukuki sonuçları yönünden aynı nitelikte görülmüştür. Mağdurun sonradan değişen beyanına itibarla sanığa ceza verilseydi yine aynı cezaya hükmedilmesi gerekecekti.[9]

*Ormanlık alana götürdüğü mağdurenin, kıyafetlerenin alt kısmını çıkartması, kendisinin de pantolonunu çıkartması cinsel ilişkiye girmek istemesi; ancak mağdurenin sanığa taş atması ve yola doğru kaçması sonrasında, araçla arkasından gelerek aracına alıp götürmesi gereken yere götürdüğü eylemde de sanığın; somut olayda aşılabilir mukavemeti dışında olgu bulunmadığı kıstasıyla eylemin basit cinsel saldırı olarak değerlendirildiği anlaşılmaktadır. Diğer bir deyişle sanık; ani ve kesintili olmayacak şekilde mağdurenin kalçasına uzun süreli elle teması nasıl değerlendirilecek ise sanığın eylemi de öyle değerlendirilmiştir.[10]

*Somut olayda, mağdurenin; elbiselerini çıkartmaya çalışan, kendisi soyunan; mağdura eliyle ve cinsel organıyla dokunan sanıktan kaçarak; göl kıyısındaki vatandaşlardan yardım isteyen mağdura yönelik eylemler “aşılabilir mukavemet dışında olgu bulunmaması” basit nitelikli cinsel saldırı olarak değerlendirilmiştir.[11]

Aşılabilir mukavemet değerlendirmesinin ilk olarak 5.CD’nin, 01/06/2009 gün, 2009/3381 Esas, 2009/6645 sayılı kararıyla yapıldığı anlaşılmaktadır. Söz konusu kararda faillerin icra hareketlerinden gönüllü vazgeçtiklerinin kabulü gerektiği vurgulanmıştır.[12]5.CD’nin, 4 kararında görülen aşılabilir mukavemet değerlendirmesinin daha sonra 14.CD tarafından da uygulandığı anlaşılmakla birlikte, 14.CD’nin konuyla ilgili ilk değerlendirmesinde dahi eylemin cinsel istismara teşebbüs niteliğinde olduğu görülmektedir. Örnek olayda mağdurun direnmesi dışında olay yerinde bulunan görgü tanığının müdahalesi ile sanıkların eylemi tamamlayamadıkları ancak eylemin aşılabilir mukavemet kıstasıyla basit cinsel istismar olarak değerlendirilmesi gerektiği bozması yapıldığı anlaşılmaktadır.[13]

 

---

[1] “Katılan mağdurun aşamalardaki beyanları, savunma ile tüm dosya kapsamı göz önüne alındığında olay tarihinde sanığın, organ sokmak suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı eylemine yönelik başladığı icrai hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkanı bulunduğu halde mağdurun aşılabilir mukavemeti dışında ciddi bir engel neden olmaksızın eylemin sona erdiği nazara alındığında, mevcut haliyle eyleminin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken çocuğun nitelikli cinsel istismarına teşebbüs suçundan  mahkumiyet kararı verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.”, 9.CD. 08/01/2024 gün, 2021/10774 Esas, 2024/5 Karar; Düzce 2. Ağır Ceza Mahkemesi, 2014/196 Esas, 2015/152 Kararda, mağdurun tutanağa alınan anlatımları şu şekildedir: “Katılan … mahkememizce alınan şikayet ve delillerinde: “T. bizim köyde V.'nin oğludur. T., bazen bizim eve geliyordu. T., babam ile tarlalarımıza gidip çalışıyordu. T. bir gün bizim eve geldiğinde, beni evimizin üst katına çıkardı. Bana "hadi sevişelim" dedi. Pantolonumu çıkardı. Ben yukarı çektim. T. tekrar pantolonumu indirdi. T. da pantolonunu çıkardı. Tayfun bana "gel seninle telefonda oyun oynayalım" dedi. Beni bu sözlerle kandırarak beni yukarıya çıkardı. Tayfun elini tükürükleyip cinsel organını ıslatarak popoma sürttü. Popom acıdı. T. kapıyı kilitlemişti. Ben kaçamazdım. Tayfun pipisini popoma sürttükten sonra bana telefonu ile oynattı. T. bana "babana söylersen küserim" dedi. Benim popom 2-3 gün acıdı. Ben üst katta iken Tayfun'a "beni bırak" diye bağırdım. Kardeşim A. bizim T. ile kaldığımız odanın kapısını yumrukladı. Ben T.'a çişimin geldiğini söyledim. T. da beni bıraktı. T. bana bir defa böyle bir şey yaptı. T., benim yanağımdan ve dudağımdan öptü. Ben bu olayı ilk önce babama anlattım. T.'dan şikayetçiyim” şeklinde beyanda bulunmuştur.”

[2] “Mahkemece iddia, sanığın katılanın iddiasını destekleyen tevil yollu savunması,  tanık beyanları, adli raporlar ve tüm dosya kapsamına göre; olay günü gece vakti katılanın Ürgüp İlçe Merkezinde yaya olarak çay yolundan ikameti olan 370 Evler mahallesine giderken sanığın kendisini takip etmeye başladığı, katılanın takibi fark etmesi üzerine yardım çağırmak için arkadaşına telefon etmek istediği sırada sanığın aniden katılanın ağzını kapatarak boğazına sarıldığı, katılanın bağırması üzerine sanığın kendisini yere yatırıp, üstüne çıktığı, boğazını sıktığı ve "Bak sus diyorum sana bak yoksa seni bıçaklarım" dediği, katılanın sanığa ne istediğini sorması üzerine para istediğini söylediği, katılanın bırak para vereyim demesi üzerine sanığın katılanın boynunda tutarak ayağa kaldırdığı, görünmemek için yolun aşağı tarafındaki dere kısmına doğru itekleyerek katılanı düşürdüğü arkasından yanına gelip itekleyerek ağaçların altına doğru götürdüğü yere yatırıp üzerine çıkıp boğazını sıktığı seninle birlikte olmak istiyorum diyerek pantolonunu yarıya kadar çıkardığı, katılanın bağırması üzerine korkup paniklediği ve istediklerini yapamadığı, katılanın kurtulmak maksadı ile sanığa  "Benim evim var yalnız yaşıyorum, istersen seni evime götüreyim" dediği, sanığın kabul ettiği, katılanın arkadaşına fark ettirmeden mesaj çekmeye çalıştığı, sanığın katılanın mesaj çekmeye çalıştığını gördüğü ve daha sonra gidelim diyerek kaçtığı anlaşılmış,  bozma ilamında da belirtildiği üzere; sanığın icrai hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkanı bulunduğu halde katılanın aşılabilir mukavemeti dışında ciddi bir engel neden olmaksızın kendiliğinden bıraktığı anlaşılan olayda sübuta eren eyleminin sarkıntılığı aştığı kabul edilmiş lehine olan 6545 sayılı Kanun ile değişiklik öncesi 5237 sayılı Kanun'un 102 nci maddesinin birinci fıkrasınca suçun işleniş  şekli, suçun işlendiği zaman ve yer, failin kastının yoğunluğu, failin güttüğü amaç ve saiki, eylemin katılan üzerindeki etkisi nazara alınarak teşdiden cezalandırılmasına karar verilmiştir.

IV. GEREKÇE

Tüm dosya kapsamı ve gerekçe içeriğine göre; yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımın doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından  hükümde  hukuka aykırılık bulunmamış ve sanık müdafiinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir.”, 9. CD. 20/12/2023 gün, 2023/9456 Esas, 2023/8694 Karar,

[3] 9.CD’nin, 14/12/2023 gün, 2023/9530 Esas, 2023/8464 sayılı kararıyla onaylanan İstanbul 21. Ağır Ceza Mahkemesi, 2022/429 Esas, 2023/114 sayılı kararı: “İDDİA:

Beyoğlu (Kapatılan) Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 05.04.2010 tarih 2010/5278 Esas sayılı iddianamesiyle sanık …'ın Cinsel Saldırı, Cinsel Amaçla Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma ve Kasten Yaralama suçlarından TCK 102/1, 102/4 maddesi yollamasıyla 86/1-3e, 109/2-5, 53/1 maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle İstanbul 18. Asliye Ceza Mahkemesi'ne kamu davası açıldığı;

İstanbul 18. Asliye Ceza Mahkemesi'nin 12.04.2010 tarih, 157/186 E-K sayılı görevsizlik kararı ile dosyanın mahkememize gönderildiği;

Mahkememizce yapılan yargılama sonunda mahkememizin 19.12.2013 tarih, 2010/277-2013/449 E-K sayılı kararı ile sanığın mahkumiyetine karar verildiği, kararın süresi içerisinde sanık müdafinin temyiz talebi üzerine dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderildiği, Yargıtay 14. Ceza Dairesi'nin 28.09.2020 tarih, 2016/3955-2020/3490 E-K sayılı kararı ile "Sanığın müdafisinin karar duruşmasına gelmemesi karşısında, sanık için görevlendirilecek yeni müdafi huzurunda duruşma yapılıp, iddia makamınca sunulan esas hakkındaki mütalaaya karşı son savunmalar alındıktan sonra hüküm kurulması gerekirken yargılamaya devamla yazılı şekilde mahkumiyet kararları verilmesi suretiyle savunma hakkının kısıtlanması" gerekçesiyle kararın bozularak dosya mahkememize gönderildiği;

Mahkememizce bozma ilamına uyulmasına karar verildiği;

Mahkememizce yapılan yargılama sonunda mahkememizin 01.06.2021 tarih, 2020/301-2021/241 E-K sayılı kararı ile sanığı sanığın mahkumiyetine karar verildiği, süresi içerisinde sanık müdafinin temyiz talebi üzerine dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'na gönderildiği, Yargıtay 9. Ceza Dairesi'nin 23.06.2022 tarih, 2021/27430-2022/6547 E-K sayılı kararı ile kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün onanmasına, nitelikli  cinsel saldırı suçundan kurulan hükmün bozulmasına karar verilerek dosyanın mahkememize gönderildiği,

Mahkememizce bozma ilamına uyulmasına karar verildiği;

Anlaşılmıştır.

İDDİA MAKAMI ESAS HAKKINDAKİ GÖRÜŞÜNDE: "Yargıtay bozma ilamı ve içeriği, mağdure beyanı, adli tıp raporları, düzenlen tutanaklar ve tüm dosya içeriğine göre; sanığın suç tarihinde mağdureyi silahtan sayılan pense ile parmağını sıkıştırarak, bıçakla elinden yaralayarak, masadan kopardığı tahta ile vücudunun değişik yerlerine vurarak adli tıp raporuna göre hayatını tehlikeye sokmayacak ve basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmayacak şekilde yaralamak suretiyle ters ilişkiye zorladığının sabit olduğu, sanığın başladığı icrai hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkanı bulunduğu halde mağdurenin aşılabilir mukavemeti dışında ciddi bir engel neden olmaksızın kendiliğinden bıraktığı ve mevcut haliyle sübuta eren eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nın 102/1 maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunu oluşturduğu, sanığın cinsel saldırı suçunu ele geçirilemeyen silahla gerçekleştiği anlaşılmakla; sanığın eylemine uyan TCK'nın 102/1, 102/3-d , 53, 58 maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi hüküm kurulurken kazanılmış hakların saklı tutulması kamu adına talep ve mütalaa olunur."şeklinde mütalaada bulunmuştur.

MAĞDUR / MAĞDURE / KATILAN ANLATIMLARI:

Katılan …'ın;

Hazırlıkta poliste alınan 26.03.2010 tarihli beyanında: "Ben yaklaşık 1.5 aydır ailemden  ayrı yaşıyorum. Ailemin yanında abim …'in beni darp etmesinden dolayı evden ayrıldım ve daha önceden tanıdığım … isimli şahsın yanına yerleştim. Bir süre bu … isimli şahsın yanında kaldım. … genelde Beyoğlunda gece klüplerinde konsumatris olarak çalışmaktadır. Param olmadığı için …ında aracılığıyla kamera isimli mekanda dansçı olarak 3 gün çalıştım. Daha sonra bu iş yerinden ayrıldım. İşten ayrıldıktan sonra 20/03/2010 tarihinde …ın aracılığıyla Kamera isimli gece klübünün müdürü olarak bildiğim … ile tanıştım ve …ın "bu şahıs iyi biri, buna güvenebilirsin" deyince ben de yani kafa sokakta bulunan bu şahsın evine gittim. Bu şahsın evine gittikten sonra ilk üç gün herhangi bir sorunla karşılaşmadım. 4. günde bu şahıs bana "benimle ol, benimle evlen, hiç pişman olmazsın, seni çalıştırmam da, yarın sabah veya akşam anneni ara ve evlendiğini söyle" dedi. Bende bunları kjabul etmeyince bu şahıs suratıma iki tokat attı ve benimle zorla sevişmek istedi. Bende kabul etmeyince bu şahıs "kahpenin kızı, herkesle yapıyorsun neden benle yapmıyorsun," dedi. Ben de karşı çıktım ve bakire olduğumu söyledim. Bu şahıs bana "seni sabah diyarbakıra ablamın yanına göndereceğim" dedi. Fakat ben karşı çıktım. Olay o gün böyle kapandı. Ben evden ayrılıp gideceğimi söyleyince bu şahıs kapıyı kilitleyerek evden ayrıldı. Dün yani 26/03/2010 günü saat 00:30 sıralarında bu şahıs evde banyo yaptı ve üstünü değiştirirken bende evde kaçmaya ve yardım istemeye çalıştığım sırada bu şahıs beni yakaladı. Beni eve götürdü ve beni dövmeye başladı. Ardından beni "bir daha bu hatayı tekrarlarsan ne aileni görürsün ne de sen yaşarsın, fakat benim altıma yatarsan her şeyi kazanırsın" dedi.  Ben kabul etmeyince bu şahıs beni dövdü. Masadan kopardığı tahtayla sırtıma, bacaklarıma, diz kapaklarıma ve kafama vurdu. Ayrıca bu şahıs pense ile parmağımı sıkıştırdı ve "tırnaklarını tek tek sökerim " diye tehditte bulundu. Bu şahıs o sırada üzerimde bulunan tüm elbiseleri çıkardı ve benimle arkadan ilişkiye girmek istedi, beni yere yatırdı ters ilişkiye gireceği sırada ben kendimi çektim "bunu yapmadım, yapamam" dedim. Bu şahıs dinlemedi, bu şahıs arkadan içime girdi çıktı, bu sırada ben bu şahsa tekme attım. Bu şahıs benim olacaksın, seni burada siksem kimsenin haberi olmaz, korkmuyor musun dedi. Ben de hayır korkmuyorum  diye cevap verince bu şahıs "orospu, orospunun evladı, sen de aynısın, burada bana vermiyorsun ama yakışıklı biri olsa kendin koynuna girerdin" dedi. O sırada aşağıdan bakkal bu şahsı çağırdı bu şahısta hemen toparlandı, aşağıya indi. O sırada kapıyı kilitlemedi, telefonunu da evde bıraktığı için ben hemen bu şahsın telefonundan 155 i aradım yardım istedim. Adres veremedim. Konuştuğu polis memuru bana faturalara bakmamı istedi. Ben de o sırada tesadüfen dolaba asılmış faturaya baktım ve adresi verdim. Ben o sırada şahsa görünmeden bodrum kata inip polisin gelmesini bekledim. Aradan 10 dakika geçince polis otosunu görünce hemen apartmandan çıktım ve polislerin yanına gittim ve durumu anlattım ve daha sonra polis bu şahsı aldı ve ayrı araçlarla merkezinize geldik. Konuyla ilgili olarak beni evinde zorla alıkoyan, işkence yapan ve bana tecavüz etmeye çalışan … isimli şahıstan davacı ve şikayetçiyim." şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür.

Bozma kararı öncesinde 21.02.2012 tarihinde talimat yoluyla alınan beyanında:"Ben bu konuda daha önce Emniyette ifade vermiştim o ifadem doğrudur aynen tekrar ederim.Olay tarihlerinde ailenden şiddet gördüğüm için evden kaçmıştım. İstanbul'da Taksim'de Fora isimli iş yerinde garsonluk yaptım. Müşteri kalabalık olduğu zamanlarda müşteriyi eğlendirmek için dansçılık yapardık. Sanık …'ta bizim iş yerimize yakın Kabera isimli iş yerinde çalışıyordu. Ben sanığı arkadaşım … sayesinde tanıdım. … Kabera isimli iş yerinde konsimatris olarak çalışıyordu. … bana …'in bu iş yerinde müdürlük yaptığını söylemişti. Ben kalacak yerim olmadığı için eşyalarımı …a verdim. …'la birlikte onun kaldığı otelde kalacaktık. … isimli şahıs …'la anlaşma yaparak benim eşyalarımı benden habersiz …'ın evine götürmüş. Daha sonra … bana …'in evini kiraladığını söyledi ve anahtarı ve adresi verdi. Olay günü ben de işten çıktığım zaman kiraladığımızı düşündüğüm eve saat yaklaşık 22:00 sıralarında gittim. Evde kimse yoktu. Ben de girdim televizyonu açtım. Otururken kapı sesi duydum. …'ın geldiğini düşündüm, oturma odasının kapısını açtığımda … ile karşılaştım. Bana …'ın eşyalarımı eve getirmesi için anahtarı kendisine verdiğini söyledi. Bunun üzerine ben "o zaman sen alacağını al, ben dışarı çıkıyım" dedim. … ben böyle söyleyince kapıyı kilitledi bana "bir yere gidemezsin, seni arkadaşın bana sattı, bundan sonra benim kulubümde çalışacaksın hem de benimle birlikte olacaksın, seni hem satacağım hem de ben kullanacağım, sana orospuluk yaptıracağım, …'a yaptırıyorum sana da yaptıracağım" dedi. Ben de gitmek istiyorum diye bağırdım. Bu nedenle bana tokatla vurdu, karnıma tekme attı, saçlarımı yoldu. Daha sonra banyoya girdi. O banyoya girdiği sırada telefonu çaldı. Benden telefonu istedi. Ben telefonunu verdim. Telefonu verirken pantolonunu askıya koymuştu. Ben de anahtarı cebinden alıp kaçmaya çalıştım. Kapıyı açtım. Beni görmesin diye apartmanın üst katına çıktım. 3.katta bir kapıyı çaldım. Dışarıya bir kız çıktı. Olayı anlattım ama kız beni içeriye almadı. "Beni öldürür korkuyorum, başkasına git" dedi. Daha sonra alt kata indim, orda da kimse yoktu, daha sonra binadan dışarı çıktım, koşarken beni yakaladı. Eve geri getirdi. Yarım saat hiç konuşmadan bekledi. Daha sonra benim ayaklarımı bağladı, ellerimi bağladı, ağzıma bez bağladı, daha sonra gidip içki aldı ve toz gibi bir şey içti. Sarhoş olduktan sonra bana cinsel olarak saldırmaya çalıştı. Üstümü başımı yırttı. Her tarafımı elledi. ayaklarımı  açtı, ağzımı açtı, beni ters ilişkiye zorladı. ama ben bağırarak ve  tekme atarak kendimi kurtardım. Daha sonra zil çaldı. Mahallenin bakkalı geldi. Sesten rahatsız olduğunu söyledi. Sanık da "evde benim özürlü yeğenim var, memleketten geldi, durduk yere bağırıp, eşyaları kırıyor, rahatsız ettik, kusura bakmayın" dedi. Daha sonra tekrar içeri girdi, bana "kendi isteğinle soyun, bekaretini bana vereceksin, daha sonra bütün alem seninle yatıp kalkacak" dedi. Ben de istemediğimi söyledim. Elime geçirdiğim şeyleri ona doğru fırlattım. O da eline bıçak aldı. Bıçağı boğazıma dayadı "kendin soyunacaksın, ben bu şekilde bekleyeceğim" dedi. Ben de soyunmadım. Telefonu çalınca  yarım saat sonra geleceğim soyunmuş ol dedi ve benim ellerimi, ayaklarımı ve ağzımı bağlayarak odadan çıktı. daha sonra sabaha doğru geldi. Geldiğinde bana yemek getirmişti, ben yemedim. Yemeyince sinirlenerek bana "senin ananı, bacını s.....m, kahpe çocuğu, zıkkım ye" dedi. Getirdiği çorbayı yememek için ayaklarımla ittim. O da çorba döküldü diye sehpanın bacağını yerinden söktü ve beni dövdü, tekmeler attı ve bıçakla elimi kesti. Ben de korktum, "tamam seninle birlikte olacağım fakat önce beni hastaneye götür" dedim. Taksim Hastanesine gittik, doktora gittiğimizde "benim dini nikahlı eşi olduğumu söyledi. Ben de doktora işaret ettim. Fakat doktor sanığı dışarıya çıkartamadı. Elime dikiş attılar. Daha sonra kolumdan tutup sakın sesini çıkartma diyerek tekrar eve getirdi. Eve girdiğimizde oturdu, "elin geçti mi, bugün sana dokunmayacağım, ama sen de uslu dur, kaçmaya kalkma, bugün yat dinlen, ben seni satmayacağım, sadece benim eşim ol" dedi. Ben de korkudan "tamam" dedim. Aradan yarım saat geçtikten sonra bana duşa girmemi söyledi. Duşa girdim. Duştan çıktıktan sonra bana "sana güvenebilir miyim" dedi ben de "güvenebilirsin tamam" dedim. Bana "seni dışarı çıkartıyım mı" dedi. Ben de hayır dedim. "O zaman ben yiyecek bir şey alıyım yemek yapayım" dedi. Bakkala inerken telefonunu masada unutmuştu. Ben telefonla polisi aradım. Polis bana adresi söylememi istediler. Fakat ben adresi hatırlayamadım. Poliste bana bir fatura bul faturanın üstünde adres yazar dediler. Bende dolabın üstünde bir fatura buldum ve adresi söyledim. Daha sonra evden çıkıp binanın merdiven boşluğuna indim. polis aracını görünce polise doğru koştum. Daha sonra polis beni ve sanığı alıp karakola götürdü dedi.İfademde belirttiğim … isimli bayanın gerçek isminin ne olduğunu bilmiyorum, … ismini takma isim olarak kullandığını biliyorum, ben … ile babamın oturduğu mahallede komşumuz olan …abi aracılığı ile tanıştım, ben bu olayla ilgili halen psikolojik tedavi görüyorum, olay nedeniyle sanıktan şikayetçiyim, davaya katılmak istiyorum, olay nedeniyle zararlarım oluştu, bu zararlarımı İstanbul 21. Ağır Ceza Mahkemesine dilekçe ile bildireceğim." şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür.

Bozma kararı sonrasında talimat yoluyla alınan beyanında: "Bana okunan Yargıtay ilamını anladım, ben bu konuda daha önce beyanda bulunmuştum o beyanlarımı tekrar ederim, Yargıtay ilamına uyulması hususnda takdir mahkemenindir, şikayetim devam etmektedir" şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür.

SAVUNMA:

Sanık …'ın;

27.03.2010 tarihinde hazırlıkta poliste alınan beyanında: "Ben bir ay önce ismini … olarak bildiğim … isimli bayanla Kabare 33 isimli çalıştığım mekanda … isimli bayan aracılığı ile tanıştım. … isimli bayan Kabare 33 isimli benim garsonluğunu yapmış olduğum mekan da dansçı olarak çalışmaya başladı ve bu bayanla aramızda duygusal bir yakınlık oldu, … yaklaşık bir hafta çalıştıktan sonra işten ayrıldı ancak bu bayanla bizim görüşmelerimiz telefonla sürdü, … 22.03.2010 günü saat: 08.30 sıralarında beni aradı ve evden ayrıldığını Asya oteline yerleştiğini söyledi ve bana yerleşmek istediğini ve benimle kalmak istediğini söyledi, bunun üzerine …'i otelden alarak Kocatepe Mahallesi Koca Kafa Sokak No: 31/3 Beyoğlu adresine götürdüm, bu bayanla 26.03.2010 gününe kadar aramızda herhangi bir sorun olmadı ve aramızda herhangi bir ilişki yaşamadık ve biz … ile evlenme planları yapıyordum ve …'nin annesi ile telefonla bir kez görüştüm ve evlenme niyetimizi onada anlattım. 26.03.2010 günü saat: 02.00 ile 03.00 sıralarında iş yerimde çalıştığım sırada karşı mekanda çalışan Tamer isimli bir arkadaşım bana …'in Fora isimli barda olduğunu söyledi. Ancak ben bu şahsa inanmadım ve iş bitimine kadar eve gitmedim, 26.03.2010 günü saat: 05.00 sıralarında eve girdim alkollü idim yaklaşık 1 saat sonra … kendisine vermiş olduğum anahtarla eve geldi ve alkollü idi, bende bunun üzerine sen hani benimle evlenecektin ne çabuk yoldan çıktın dedim oda bana ben seni sevmiyordum,ben senin evine sığınma amacı ile geldim, ben başkasını seviyorum dedi, bunun üzerine tartışma büyüdü ve beni tahrik edici kelimeler söyledi, ben de alkolün etkisi ile ona tokat atmaya başladım ve oda bana karşılık verdi ve karşılıklı olarak birbirimize vurmaya başladık bu sırada …elinin kanadığını söyledi, ben bütün davranışlarına rağmen yine de eli ağrıdığı için dayanamadım ve kendisini hastaneye götürdüm ve eline dikiş attırdım, 26.03.2010 günü saat: 08.30 sıralarında evimden Taksim meydanından hastaneye kadar yürüyeek gittik ve yürüyerek geldik, bu sırada yolda bir sürü polis otosu gördük çok rahatlıkla beni şikayet edebilirdi, anca etmedi, saat: 09.00 sıralarında eve geri geldik ve benden özür dileyerek benden af diledi ve yaptıklarına pişman olduğunu söyledi, bu sırada sigaram bitti ve aşağıya sigara almaya indim bu sırada polis memurları beni aldı ve merkezinize getirdiler ve bu bayan tecavüz etmekten suçlandığımı öğrendim. Ben üzerime atılı suçlamayı kabul etmiyorum. … ile evlenmek istiyordum ve bundan dolayı kendisi ile zorla ilişkiye girmem mümkün değildir ve ben böyle bir şeyi aklımdan bile geçirmedim. Hürriyeti tahdit söz konusu değildir, çünkü olay sırasında dışarıdan gelmiştir, gece olan olay …'nin geceyi dışarıda geçirmesinden dolayıdır." şeklinde savunmada bulunduğu görülmüştür.

Bozma kararı öncesinde 08.02.2011 tarihinde mahkememizde alınan savunmasında: "Ben suçlamayı kabul etmiyorum daha önce poliste ifade verdim  belirtilen ifadem doğrudur aynen tekrar ediyorum  ben mağdure ile evlenme   niyetim vardı   bunu ailelerimize  de açmıştık ailelerimizin de haberi vardı , mağdure alkollü olarak eve geldi   urfalı mikail   isimli bir şahsı sevdiğini söyledi, ben bunun daha önce  neden söylemedin dedim kendisi beni itekledi , ben de onu itekledim bunun üzerine  sehbanın üzerine  düştü eli biraz kesildi  kendisini alıp hastaneye götürdüm  halen de hastaneğde   tedavi ettirdiğime ilişkin kart bendedir,müştekinin  iddiaları doğru değildir, beraatimi talep ediyorum,daha önce poliste alınan ifadem doğrudur mağdure beni itince  ben de onu ittim fakat  tekrar  kalktıktan sonra üstüme gelince kendisine tokat attım" şeklinde savunmada bulunduğu görülmüştür.

Bozma kararı sonrasında alınan savunmasında: "Avukatlarımın savunmalarına katılıyorum, kesinlikle böyle bir olayı gerçekleştirmedim, suçsuzum, beraatımı istiyorum" şeklinde savunmada bulunmuştur.

KANITLAR:

-26.03.2010 saat 14:15 tarihli tutanak,

-26.03.2010 saat 19:15 tarihli Savcı görüşme tutanağı,

-26.03.2010 saat 15:20 tarihli Cumhuriyet Savcısı görüşme tutanağı,

-Beyoğlu Adlı Tıp Şube Müdürlüğü'nün 26.03.2010 tarih, 1135 rapor nolu raporu,

-Katılan anlatımı,

-Tanık anlatımları,

(Tanık …ın bozma kararı öncesinde mahkememizde alınan beyanında: "Ben sanığın  oturduğu evin karşısında bakkal işletiyordum, mağdureyide sanığın yanında görmüşlüğüm vardır, ben sadece ikisinin birlikte gezip dolaştıklarını gördüm bahsedildiği şekilde  olayla ilgili bilgim yoktur bildiğim  kadarıyla birlikte kalıyorlardı, sanık akşamları işe gidiyordu , …bey bana mağdure ile evleneceğini söylemişti, ne isterse verebileceğini  de söylemişti, emniyet görevlileri bu olay nedeniyle sanığı almaya geldiklerinde sanık benim dükkandan sigara alıyordu üzerinde eşofmanı vardı,  biz onunla muhabbet ederken polis ekibi geldi daha sonra direk arabaya bindirdiler." şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür.

Tanık …'ın  bozma kararı öncesinde mahkememizde alınan beyanında: "Sanık benim kardeşim olur ben  mağdureyi de hiç görmedim ancak kardeşim bana bir kız olduğunu onunla ciddi olarak evlenmeyi düşündüğünü,ailesini de aradığını söyledi,bende  böyle bir düşüncesi varsa aile olarak gereğini yapacağımızı  kendisine söyledim bunun dışında iddia edilen olaylarla ilgili bir bilgim görgüm yoktur, ben kendilerini birlikte de hiç görmedim." şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür.

Tanık …'nun  bozma kararı öncesinde mahkememizde alınan beyanında: "… bizim klüpte müdür olarak çalışır, ben mağdureyi de  gördüm daha önce bizim yanımızda dansçı olarak çalışıyordu, 3-4 gün kadar dansçı olarak mağdure çalıştıktan sonra sanık bana benimle bir şey konuşmak istediğini artık mağdurenin dansçı olarak  çalışmasını istemediğini kendisi ile evlenmek istediğini söyledi, bende kabul ettim  hakkınızda hayırlısı olsun dedim, birlikte yaşamaya başladılar, aynı evde oturdular, …hergün eve çiçek alırdı bunu bizzat gördüm, dışardan görüldüğü kadarıyla her ike tarafta mutlu ve istekli görünüyordu, ancak evin içini bilemiyorum, Mağdure de bana …ile ne zaman evleniriz  diye soruyordu ben böyle bir olayı duyduğumda da  şok oldum, görünürde böyle bir durumları yoktu, gayet mutlu  gözüküyorlardı." şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür.

Tanık …)'ın bozma kararı öncesinde mahkememizde alınan beyanında: "Sanık … benim bir aralar aynı iş yerinde çalıştığım için tanıdığımdır, … isimli  mağdureyi ise  bir garson arkadaşım aracılığı ile tanımıştım, kendisi  mağdur durumda olduğunu iş aradığını  söyledi, garson arkadaşımızda mağdureyi çok iyi tanıdığını iyi biri olduğunu  söyledi, ben daha sonra  sanığın yetkilisi olduğu bara götürdüm kendisi orada işe başladı,  garson olarak çalışıyordu,yanılmıyorsam 3-4 ay burada çalıştı,müşteki orada çalışırken  ben belirtilen işten ayrıldım,müşteki ile  görüştüğümde  kendisi bana  sanıkla aralarında  gönül bağı olduğunu,sanığın kendisi ile evlenmek istediğini söyledi,ayrıca ben   …ın yani  sanığın mağdureyi  bardan alıp  evine götürüp evde kalmaya başladığını gördüm,yeni yeni aynı evde kalmaya başlamışlardı,daha sonra uzunca bir süre kendileri ile  görüşemedim  en son duyduğuma göre  müşteki sanıktan ayrılmış  bara gitmiş,daha sonra da memleketine gitmiş ayrılma  sebepleri de yaptıkları  ağız münakaşasıymış,ben işten ayrıldıktan sonra karşıdaki bir başka iş yerinde çalışmaya başladım  aradan zaman geçtikten sonra mağdurenin  tekrar  ailesinin evinden  kaçtığını da duydum  yine çalıştığım mekana polislerin gelmesi nedeniyle de bunu duydum, ayrıca bir kaç hafta sonra müşteki tekrar evden  kaçmış  benim yanıma geldi fakat ben kendisini kabul etmedim, annesi mağdur ile görüşmek için mağdurenin telefonunu aradığında  ben de annesi ile görüştüm bana kızın evden kaçtığını bu nedenle kesinlikle kabul etmememi   bana  tembihledi , ben sanığı tanıdığım kadarı ile çok iyi bir insandır ve müşteki ile  yuva kurmak için  müştekiyi yanına almıştır, ben sanığın kendisine de  haberdar olduğum olaylar nedeniyle müştekiden uzak durmasını söyledim, benim bildiklerim bundan ibarettir,ben mağdure ilk iş ararken evden kaçtığını bilmiyordum daha sonra biz tanıştıktan sonra tekrar  ailesini bırakıp kaçtıktan sonra tanıştığımız esnada benim telefonumu almış bu nedenle  tekrar benim yanıma gelmiştir." şeklinde beyanda bulunduğu görülmüştür.)

KANITLARIN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

Yargıtay bozma ilamı ve içeriği, mağdure beyanı, adli tıp raporları, düzenlen tutanaklar ve tüm dosya içeriğine göre, sanığın suç tarihinde mağdureyi silahtan sayılan pense ile parmağını sıkıştırarak, bıçakla elinden yaralayarak, masadan kopardığı tahta ile vücudunun değişik yerlerine vurarak adli tıp raporuna göre hayatını tehlikeye sokmayacak ve basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olmayacak şekilde yaralamak suretiyle ters ilişkiye zorladığının sabit olduğu, sanığın başladığı icrai hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkanı bulunduğu halde mağdurenin aşılabilir mukavemeti dışında ciddi bir engel neden olmaksızın kendiliğinden bıraktığı ve mevcut haliyle sübuta eren eylemlerinin 5237 sayılı TCK'nın 102/1 maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunu oluşturduğu, sanığın cinsel saldırı suçunu ele geçirilemeyen silahla gerçekleştirdiği anlaşılmakla;

Sanığın eylemine uyan TCK'nın 102/1,3-d maddesi uyarınca cezalandırılmasına dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.”

[4] 9.CD’nin 13/12/2023 gün, 2023/2658 Esas, 2023/8386 sayılı kararıyla aşılabilir mukavemet kıstasıyla eylemin basit cinsel saldırı olarak değerlendirildiği, Gaziantep 2. Ağır Ceza Mahkemesi, 2022/262 Esas, 2022/234 sayılı kararı: “…

SAVUNMA           :

SANIK  … IN YARGITAY BOZMA İLAMI ÖNCESİ ALINAN SAVUNMASINDA: "Ben bu insanlara telefon satmıştım. Telefon paramı sonra vereceklerdi. Paranın günü geçti ama vermemişlerdi. benim dükkanıma geldi ama paramı vermemişti. Ben daha sonra kendi evlerine gidip paramı istedim. Eşi sağır dilsiz idi. Ben bir kağıda kocan gelirse benim telefonumu yada paramı getirsin diye yazarak eşine verdim. Ama eşi kağıdı yırtarak yüzüme fırlattı. Sonra ben dükkana gittim. Dükkan kendi evlerine çok yakın. Daha sonra geldi telefonun arka kapağı kırıktı. Ben kendisine bu telefonu almam dedim. Daha sonra ben yine paramı istedim ve üzerime atılı bu ifadeyi vermiş. Daha sonra beni Osmaniye'de bir komiser beni arayarak neredesin dedi. Bana hakkında suç duyurusu var karakola gelirmisin dedi. Bende hemen karakola gittim. Daha sonra ben mahkemeye gittim. Mahkeme beni serbest bıraktı ama daha sonra ben tekrar içeri girdim. Ben suçlamaları kabul etmiyorum. Başka bir şey diyeceğim yok dedi..." şeklinde savunmada bulunmuştur…

MAĞDUR …TERCÜMAN VE EĞİTİM UZMANI HUZURUNDA ŞİKAYET VE DELİLLERİNDE: Olay günü sabah 7'de eşim işe gitti. Eşim işe gittikten sonra şahıs evime geldi. Elinde bir kağıt vardı. Cama vurarak kapıya doğru geldi. Ben kapıyı kapatmak istedim. Ben kağıdı almamak için kendisini itekledim. Ama kendisi içeri girerek beni yere yatırdı ve boğuştuk. Üzerimdeki elbiseyi yırttı. Biz boğuşurken yukarıdan bir bayan gelince kendisi kaçıp gitti. Üzerimdeki elbiseleri parçalayıp öptü. Göğüslerimi elledi ve üzerime yattı. İç çamaşırlarımı çıkartmadı. Benim ağzım kapalı idi ben sağa sola vurarak ses ettim. Eve gelen bayan muhtemelen sesleri duyup geldi. Sanık eve gelen bayanı görünce kaçıp gitti. Başka bir şey diyeceğim yok dedi..." beyan etmiştir.

TANIK … BEYANINDA: … benim kiracım olur. Yaklaşık iki yıldır beraberiz. Ben şahsı görmedim. Sabah saatlerinde mağdurun sesini duydum. Sanki acı acı bir şey olmuşta çağırır gibiydi. Ben aşağı hemen indim. Aşağı indiğimde kendisi kapının önünde idi. Kapı açık idi. O sırada ben dışarı çıkıp dışarı baktım ama kimseyi göremedim. Üstü normal eşorfman falan vardı. Saçları açık idi. Dağınıklık olarak can havli ile biraz dağınık idi. Mağdurun eli ayağı titriyordu. Ben kendisini kaldırdım. Bize şahsı tarif etmişti. O sokak işlek bir sokak. üstü ve başı biraz dağınık şekilde idi. Ben kendisine sorduğumuzda bana saldırdı dedi. Başka bir şey diyeceğim yok  şeklinde savunmada bulunmuştur.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:

Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığının 20/06/2013 tarih 2013/11406  Esas sayılı iddianamesiyle; sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı, cebir tehdit veya hile kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, konut dokunulmazlığını ihlal etme suçundan TCK'nın 102/2, 35/2, 102/5, 53, 63,TCK'nun 109/2-5, 116/4, 53 maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı, Mahkememizin 30/04/2015 tarih  2013/282 Esas 2015/180 K.sayılı ilamı ile sanığın  hürriyeti tahdit suçundan CMK'nun 223/2-a maddesi uyarınca beraatine, mağdureye yönelik cebir ile konut dokunulmazlığını ihlal suçundan TCK.nun 116/4 ve TCK 62 maddesi gereğince neticeten 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, mağdureye karşı sabit olan Nitelikli cinsel Saldırıya teşebbüs eyleminden  5237 sayılı TCK.nun 102/2, TCK'nun 102/3-a, TCK  35 ve TCK'nın 62.maddesi uyarınca neticeten 1 yıl 14 ay 7 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, mahkememiz kararının sanık müdafii tarafından temyiz edildiği, Mahkememiz kararının Yargıtay 9.Ceza Dairesinin 15/06/2022 tarih  2021/8705 Esas 2022/6114 K.sayılı ilamı ile konut dokunulmazlığını ihlal suçundan kurulan hükmün "...Muhakeme safahatını yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, iddia ve savunma ile tüm delillerin eksiksiz olarak kararda gösterildiği, hükmedilen cezanın nevi ve miktarı itibarıyla kanuni sınırlar içinde tayin edildiği anlaşıldığından, sanık müdafisinin yerinde görülmeyen temyiz talebinin reddiyle hükmün ONANMASINA..." şeklinde onanmasına, nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan kurulan hükmün ise "...Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak; Olayın intikal şekli ve zamanı, müştekinin aşamalardaki beyanları, tanık beyanları, savunma ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; sanığın müştekinin aşılabilir mukavemeti dışında organ sokma eylemini tamamlamasına engel harici neden olmaksızın kendiliğinden sonlandırdığının anlaşılması karşısında  mevcut haliyle sübuta eren eyleminin cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek nitelikli cinsel saldırıya teşebbüs suçundan mahkumiyet kararı verilmesi, Kanuna aykırı, sanık müdafisinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden,   ceza miktarı itibarıyla kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla  hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK'nın 321, 326/son. maddeleri gereğince BOZULMASINA..." şeklinde bozulmasına karar verildiği, Mahkememizce Yargıtay 9.Ceza Dairesi'nin 15/06/2022 tarih 2021/8705 Esas 2022/6114 K. sayılı ilamına uyulmasına karar verilmiştir.

Gaziantep Cumhuriyet Başsavcılığının 20/06/2013 tarih 2013/11406  Esas sayılı iddianamesiyle; sanığın olay tarihinde müştekiye ait Karşıyaka Mahallesi Aydın sokak 14/1 Şehitkamil/Gaziantep adresinde bulunan eve müştekinin eşi olan tanık …'nın işe gitmek için evden çıktıktan 15-20 dakika kadar sonra gündüzün saat 07:20 sıralarında gelerek evin camına vurduğu, işitme engelli ve dilsiz olan müştekinin cama vuran sanığı sokakları üzerindeki telefoncu olması nedeniyle tanıdığından işaret ederek ne istiyorsun diye sorduğu, sanığın el hareketiyle bir şey vereceğim demesi üzerine müştekinin evin dış kapısını açtığında sanığın müştekinin eline bir kağıt sıkıştırmaya çalıştığı, müştekinin kabul etmeyince sanığın müştekiyi evin içerisine doğru itekleyerek kolundan büküp ayağına çelme takarak müştekiyi yere yatırıp tuttuğu, müştekinin üzerindeyken müştekiyi öpüp göğüslerini tuttuğu, kalçalarını sıktığı, bağırmaya çalışan müştekinin ağzını eliyle kapatıp pantolonunu ve iç çamaşırını yarıya kadar indirip müştekinin üzerine abandığı, müştekinin direnerek sağa sola savrulması sırasında meydana gelen gürültüyü duyan bina komşusu tanık …'ın gelmesi üzerine sanığın müştekinin vücuduna cinsel organını sokamadan olay yerinden kaçtığından bahisle sanık hakkında Nitelikli Cinsel Saldırıya Teşebbüs, Cebir Tehdit veya Hile Kullanarak Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma, Konut Dokunulmazlığını İhlal Etme suçlarından cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

Sanığın aşamalarda üzerine atılı suçlamaları kabul etmediği, Yargıtay bozma ilamı öncesi alınan savunmasında kendisinin müştekiye telefon sattığını, parasını alamadığını, müştekinin telefonu da iade etmek istediğinde telefonu iade almayarak parasını istemesi üzerine suçlamalarda bulunduğunu, Yargıtay bozma ilamı sonrası alınan savunmasında yapmadığı bir eylemden dolayı ailesinin yıkıldığını, eşinden boşandığını, ceza evinde yattığını, bu suçu işlemediğini, bu şahsın kocasına 2 tane borç telefon verdiğini, ne olduysa bundan dolayı başına geldiğini, hem telefonlarının gittiğini hemde ailesinden işinden olduğunu, bu şahısla vücut temasının bile olmadığını beyan ettiği anlaşılmıştır. 

Müştekinin aşamalarda birbirini teyit eden ayrıntılı beyanları, müştekinin olay sonrası sanığın kesin olarak teşhis ettiğine ilişkin teşhis tutanağı, olaydan sonra müştekinin alınan doktor raporunun müştekinin beyanını teyit ettiği, bu şekilde sanığın suçtan ve cezadan kurtulmaya yönelik savunmasına mahkememizce itibar edilmemiş, müştekinin oluşa uygun, aşamalarda birbirini teyit eden beyanlarına itibar edilmiştir.

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu'nun 30/06/2014 tarih 3445 Sayılı raporunda; mağduru bulunduğu olaydan kaynaklanmış (Kısmen Remisyonda Travma Sonrası Stres Bozukluğu) denilen psikiyatrik bozukluğun tespit edildiği, tespit edilen bu psikiyatrik tablonun ruh sağlığını etkilediği, ancak ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olmadığı dolayısıyla;  Rukiye Taşçı'nın 18.05.2013 tarihinde  mağduru bulunduğu olay nedeniyle ruh sağlığının etkilendiği ancak bu etkilenmenin ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olmadığı oy birliği ile mütalaa edilmiştir.

Gaziantep Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 09/12/2014 tarih 2014/4401 sayılı raporunda; yapılan muayenesinde kişinin konuşamadığı ve sesinin çıkmadığı anlaşıldığı, mevcut durumu itibari ile kişide tespit edilen sağır, dilsiz arazı  ve sesi çıkmayan …' nın kendisini beden ve ruh bakımından kendini savunamayacağı bildirilmiştir.

 İddia, savunma, tanık beyanları, Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulu'nun 30/06/2014 tarih  3445 Sayılı raporu, Gaziantep Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 09/12/2014 tarih 2014/4401 sayılı raporu, doktor raporu, olay tutanağı, olay yeri krokisi, görgü tespit tutanağı, teşhis tutanağı,toplanan deliler ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında;  olay tarihinde müştekiye ait eve müştekinin eşi işi gitmek için evden çıktıktan 15-20 dakika kadar sonra gündüzün saat 07:20 sıralarında sanığın gelerek evin camına vurduğu, işitme engelli ve dilsiz olan müştekinin cama vuran sanığı sokakları üzerindeki telefoncu olması nedeniyle tanıdığından işaret ederek ne istiyorsun diye sorduğu, sanığın el hareketiyle bir şey vereceğim demesi üzerine müştekinin evin dış kapısını açtığında sanığın müştekinin eline bir kağıt sıkıştırmaya çalıştığı, müştekinin kabul etmeyince sanığın müştekiyi evin içerisine doğru itekleyerek kolundan büküp ayağına çelme takarak müştekiyi yere yatırıp tuttuğu, müştekinin üzerindeyken müştekiyi öpüp göğüslerini tuttuğu, kalçalarını sıktığı, bağırmaya çalışan müştekinin ağzını eliyle kapatıp pantolonunu ve iç çamaşırını yarıya kadar indirip müştekinin üzerine abandığı, sanığın müştekinin vücuduna cinsel organını sokamadan olay yerinden kaçtığı, sanığın müştekinin aşılabilir mukavemeti dışında organ sokma eylemini tamamlamasına engel harici neden olmaksızın kendiliğinden sonlandırdığının anlaşılması karşısında mevcut haliyle sübuta eren eyleminin cinsel saldırı suçunu oluşturduğu mahkememizce sabit kabul edilmiştir. …”

[5] 9.CD’nin 12/12/2023 gün, 2021/12488 Esas, 2023/8317 sayılı kararıyla “Suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükümde, olay günü suça sürüklenen çocuğun, mağdurenin aşılabilir mukavemeti dışında organ veya sair cisim sokmak suretiyle çocuğun nitelikli cinsel istismarı eyleminin tamamlamasına engel harici herhangi bir neden bulunmaksızın eylemini sonlandırdığı anlaşılmakla 5237 sayılı  Kanun'un 36 ncı maddesinde yer alan gönüllü vazgeçme düzenlemesi de nazara alındığında mevcut haliyle eylemin 5237 sayılı Kanun'un 103 üncü maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi, dördüncü fıkrasında yer alan çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi hukuka aykırı bulunmuştur.” değerlendirmesiyle bozulan, İstanbul 2. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi, 2015/7 Esas, 2015/381 Karar: “SSÇ … 02/01/2015 Tarihli Savcılık ifadesinde; "Ben yaklaşık 3 ay öncesinden …'ı tanırım. Kendisi ile sevgili oldum. Ancak 20/11/2014 tarihinde …  ile ilişkimi bitirdim. Bunun nedeni aramızda tartışma çıkıyordu ve ben de yapı olarak çabuk sinirlenen birisi olduğum için … da benden korkuyordu. Bir yere arkadaşlarımla gitmek istemiştim. … buna karşı çıktı. Ben de bu duruma sinirlendim. Hatta kendisine "nasıl şimdi memnun musun " dediğimde o bana "ben karedeniz kızıyım" demişti. Ben de kendisine "ben de karadeniz erkeğiyim" demiştim. Kendisi ile en son 19/11/2014 tarihinde yüz yüze görüşmemiz olmuştu. Yüz yüze görüşmemiz onun bana facebook üzerinden mesaj göndermesi sonucunda Osmanlı Parkına gitmemle olmuştu.Tahminen saat 13:00 civarıydı. Okula gitmeyip beraberce … ile önce Osmanlı Parkta oturduk. Sonra etrafta gezdik. Haliç Kongre Merkezinin yakınlarına kadar gidip geldik. Beraberce bir bakkala gidip kola alıp parkta içtik. Tahminen 17:30 civarında ben …' dan ayrıldım. Önce …  isimli  bir arkadaşıma uğrayıp sonrasında eve sanki okuldan dönüyormuş gibi saat 18:40 civarında gittim. Ben ertesi günü okuldan evime geldiğimde saat 18:50 civarında Hatice'nin biri babası, diğeri amcası veya dayısı olarak hatırladığım kişi babamla yaklaşık 2 saat öncesinden sakin bir konuşma yapmışlar. Bu konuşma esnasında … ile herhangi bir cinsel ilişkim olduğuna dair konuşma geçmemiş. Ben tam evden içeri girerken babam ensemden tuttu ve bana "elin kızını neden dövdün" diye sordu. Ben bu duruma sinirlenip ortaya küfür edip evden bir daha dönmemek üzere  ayrıldım. Ancak 2 gün kadar sonra mahalleden abi olarak sevip saydığım insanlar beni eve geri götürdüler. Ben hiçbir şekilde … ile zorla ilişkiye girmiş değilim. Ben … ile baş başa olduğum dönemlerde sadece o da bana karşılık vererek öpüştüğümüz oluyordu. Üzerime atılı suçlamayı kabul etmem." şeklinde beyanda bulunmuştur.

SSÇ … 02/01/2015 Tarihli Sulh Ceza Hakimliği ifadesinde; "Ben bu hususta savcılıkta verdiğim ifademi aynen tekrar ederim. Bu beyana ilave olarak bir diyeceğim yoktur. Suçlamayı kesinlikle kabul etmiyorum." şeklinde beyanda bulunmuştur.

SSÇ … 06/02/2015 Tarihli Mahkememiz  ifadesinde;"O tarihinde o dediği yerlerde bulunduk sabah evden okula gitmek üzere çıkmıştım, kendisiyle mahallede okulun önünde buluştuk, karşılaştık ondan sonra 5-10 dakika konuştuktan sonra kendisinin bana söyleyecek olduğu şeyler olduğunu söyledi. Ondan sonra bizde yürümeye başladık kendisinin de dediği gibi telefonda kendisine bir mesaj geldi zaten ben bu olaydan önce okula gitmemeye karar vermiştim. Okuldan kaçacaktım ondan sonra onun telefonuna mesaj gelince ben ona okula gitmeyeceğim dedim, o da bana tamam ben de gitmeyeceğim dedi. Ondan sonra yürüdük, Kağıthane sınırları içerisinde bulunan Nilüfer Parkına geçtik. Orada oturduk, sohbet ettik, konuştuk, sonra normal iki sevgili gibiydik, bu beraber olduğumuz süre zarfında ne isteyerek ne de zorla cinsel ilişki de bulunmamışımdır.  O tarihte ne isteyerek ne zorla cinsel ilişki de bulunmadık. Kendisini ben zaten seviyordum, kendisine zarar verecekte hiç birşey yapmadım, yapmamda, o gün orda ailemle konuşmuştum, o günün akşamında, ailem okulunu bitir dedi istediğini yaparsın dedi, ben de bunun üzerine bundan ayrılmak istedim, ayrılmak istediğimi …'ye söyledim, orda  konuştuk, 1-2 saat kadar konuştuk ondan sonra zaten ben onunla zorla ilişkiye girmeye çalışsaydım orası sosyal bir alan çocuk eğlence parkı orası, bunu yapmaya kalkışmam imkansızdır, tek bir bağırışıyla orada zaten bir sürü piknik yapan gezen aileler vardı, kendisi tek bir bağırışıyla orada bir sürü kişi toplayabilirdi, adam toplayabilirdi, orası açık alan olduğu için yapmam imkansızdı, ben kendisini halen seviyorum, burda da söylemek istiyorum, elbet suçsuz olduğum belli olacak ileride de evlenmeyi düşünüyorum, ben okuduğum için okuluma devam etmek istiyorum tahsilimden geri kalmak istemiyorum ,tahliyemi talep ediyorum demiş,soruşturma aşamasındaki ifadesi hatırlatılarak sorulduğunda: Öyle dudak dudağa değil, yanıma geldiğinde yanaktan hoşgeldin gibisinden, demiş,  Kaç Sefer oldu diye sorulduğunda; Hergün okula beraber giderdik minibüse binerdik bazen beraber yürürdük şeklinde cevap verdiği,  05/12/2014 tarihli mağdur Hatice'ye ait 2014/20965 Sayılı ATK Şube Müdürlüğü raporu okunduğunda; Kolundaki ısırığı onu şaka amaçlı yapmışımdır, ciddi anlamda hiç bir zaman yapmamışımdır, cinsel ilişkiyle hayatta bununla ilişkim yok demiş,  Ayrılma kararını bu son buluşmadan önce mi buluşmadan sonra mı verdin diye sorulduğunda; Buluşmadan sonra ailesi bizim kapıya şikayete geldiğinde belirttim demiş,  Buluşmadan sonra veya önce ailesi gelmeseydi ayrılmak gibi bir kararın yok muydu diye sorulduğunda; Dediğim gibi benim de ailem izin vermemişti, okulun bitsin ondan sonra düşünürsün demişti, ben de kendisiyle ciddi düşündüğüm için hem kendisi hem benim okulumun bitmesini beklediğim için ayrılmıştım demiş,  Bu muhakemeyi sen bir günde mi yaptın ayrılma yönünde daha önceden böyle bir karar var mıydı diye sorulduğunda; Yoktu da, ben ona zarar gelmesin diye kendimden uzak tutmaya çalışıyordum ."şeklinde beyanda bulunmuştur.

KANITLAR VE İNCELEME:

- Katılan …04/12/2014 Tarihli Emniyet İfadesinde;"Ben Haydar Akçelik Meslek ve Teknik Anadolu Lisesinde 10. sınıf öğrencisiyim. Yaklaşık 1 ay önce … ile tanıştık ve sevgili olduk… ile evlerimiz yakındır. O da Eyüp Anadolu lisesinde okumaktadır. 19.11.2014 günü saat 12.30 sıralarında evden okula gitmek üzere çıktım.O da kendi evinden okula gitmek üzere çıkmış ve mahallede karşılaştık. Sonra beraber okula gidecektik. Arkadaşlarım bana biz okula gitmiyoruz diye mesaj attı. O da mesajları gördü. Bana "sen de okula gitme" dedi. Telefonumu elimden aldı. Sonra Nilüfer Parkına gittik. Bir süre burada oturduk. Buradan kalktıktan sonra Kağıthane sınırları içerisinde bulunan ormanlık bir alana gittik. Burada biraz oturduktan sonra benimle cinsel temas kurmaya çalıştı. Zorla benim pantolonumu indirerek fiili livatada bulundu. Ben kendisine direndim. Fakat benden güçlü olduğu için karşı koyamadım. Çevremizde kimse yoktu. Benim ile ilişkiye girdikten sonra bana yukarıdan birisi bakıyor diyerek yukarı çıktı. Bir süre sonra geri geldi. Bana şahısla kavga ettiğini söyledi. Daha sonra beni minübüse bindirdi. Ben eve gittim. Ertesi gün okula gittiğimde rehberlik öğretmenime konuyu anlattım. Bir süre benimle görüştü.03.12.2014 günü Eyüp Çocuk Büro Amirliğinden bizi aradılar. Bugün Eyüp Çocuk Büro Amirliğine gittik. Onlar da bizi Büro Amirliğinize getirdiler. Aileme konuyu rehberlik öğretmenim haber verdi. Olayda üzerimde bulunan elbiselerimi yıkadım. … boşalırken dışarı boşaldı. Bu konu hakkında … isimli şahıstan davacı ve şikayetçiyim. İşlemlerim bitiminde anneme teslim edilmek istiyorum. Fiili livata raporunun alınmasını istiyorum. Söyleyeceklerim bundan ibarettir." şeklinde beyanda bulunmuştur.

- Katılan …  06/01/2015 Tarihli Savcılık  İfadesinde;"Benim daha önce şikayetimle ilgili verdiğim ifadelerim doğrudur, fakat tekrar her şeyi yeniden anlatmak istemiyorum. Aynı şekilde ilerleyen safhalarda da tekrar aynı şeyleri anlatmak istemiyorum. Çünkü aynı şeyleri tekrar tekrar anlatmaya utanıyorum. Savcılığınıza gelme sebebim şikayetimi geri almak istiyorum. Çünkü belirttiğim gibi tekrar mahkemelere gidip bu konuları anlatmak  istemiyorum. Tutuklanan …'ın ailesine üzüldüğüm nedeniyle serbest bırakılmasını istiyorum.  Söylemek istediğim başka bir şey yoktur." şeklinde beyanda bulunmuştur.

- Katılan … 06/02/2015  Tarihli Mahkememiz  İfadesinde;" Olay  günü biz beraber okula gidicektik, saat 12:30 civarınnda buluştuk, daha sonra yürüdük benim telefonuma mesaj geldi arkadaşlarımdan, okula gitmeyeceklerini söylediler, daha sonra o da benim telefonumu aldı, çantamı falan aldı, sen de gitmeyeceksin dedi, sonra işte o da işte gitmeyecekmiş, daha sonradan Nilüfer Parkı'na gittik, ben tamam dedim ona, o gün okula göndermedi beni. Daha sonra Nilüfer Parkı'na gittik, orada oturduk, her şey gayet normaldi, sonra birileri gelmeye başladı bana şey dedi, başka bir tarafa geçelim dedi. Karşı da bir park daha var dedi, ben de tabi güveniyorum kalktım gittim, gittiğimiz yerde küçük bir park vardı, ama geri kalan tarafı ağaçlık hep ormanlık alan, ondan sonra kimse yoktu, orada gittiğimiz yerde ilk gittiğimizde vardı ama orada yoktu, daha sonra işte oturduk, ağacın altına bir ağacın altına oturduk, ondan sonra hani üstüme gelmeye başladı, engel olmaya çalıştım ama olamadım, kolumu falan ısırdı, daha sonra da işte olaydan sonra beni minibüse bindirdi eve gönderdi, sonra ertesi gün ben ona mesaj attım, yaptığı şeyden dolayı bir daha görüşmek istemediğimi söyledim, faceden oldu, bunların hepsi zaten, engelledim sonra onun bir daha bana mesaj atma bir şansı yoktu, öyle oldu." şeklinde beyanda bulunmuş, Kolumu ısırdı dedin ondan sonra ne oldu diye sorulduğunda; Kolumu ısırdıktan sonra şey, üstüme saldırdı işte üstüme geldi falan demiş, Üstüne geldi ne yaptı diye sorulduğunda; Önden bir şey olmadı ama arkadan yapmıştı demiş;  Ne yaptı, senin üstünde elbise var mıydı diye sorulduğunda vardı demiş, Elbiseni çıkardı mı diye sorulduğunda;  Çıkardı demiş, iç çamaşırını çıkardı mı diye sorulduğunda evet demiş,  Kendi iç çamaşırını çıkardı mı diye sorulduğunda evet demiş,  Sonra ne yaptı, bir şey yaptı mı diye sorulduğunda; evet demiş organ soktu mu diye sorulduğunda evet demiş, acı hissettin mi diye sorulduğunda; evet demiş,  Yardım istemedin mi diye sorulduğunda;  İstedim ona da engel olmaya çalıştım, ama etrafta hiçkimse yoktu orada, daha sonradan polise anlattım ben oraya polisleri de götürdüm yer göstermek için bir kaç defa, polisler de söylemiş, polisler de söylemişti zaten polis ben bile gitmem oraya sen niye gittin oraya dedi bana, ama ben ona güvenerek gittim hani oraya öyle bir şey yapacağı aklıma bile gelmedi demiş,  Bu olay saat kaç sıralarında oldu diye sorulduğu 3-4 civarı demiş, gündüz olduğunu beyan etmiş,  Daha önceden bir arkadaşlığınız var mıydı diye sorulduğunda; vardı demiş,  Nasıl bir arkadaşlıktı diye sorulduğunda;  Daha önceden tanışıyorduk hani görüyorduk birbirimizi ama hiç konuşmuyorduk, sonra bir aydır konuşmaya başlamıştık, o bir ay içinde zaten gelişti her şey demiş,  Bu arkadaşlık böyle erkek kız arkadaşlığı gibi miydi yoksa normal okul arkadaşlığı gibi miydi diye sorulduğunda;  Sevgiliydik biz demiş,  çamaşırlarını yıkadın mı sen diye sorulduğunda; yıkadım demiş, neden yıkadın diye sorulduğunda;  Yıkadım o gün, annemlere falan söylemek istemedim, o yüzden demiş,  Şu anda şikayetçi misin diye sorulduğunda; şikayetçiyim demiş,   Herhangi bir yerde tedavi gördün mü veya görüyor musun diye sorulduğunda; Görmeye başladım ama yarım bıraktım demiş, Nerede görmeye başladın diye sorulduğunda; İlk önce özel hastaneye gitmiştim, Gaziosmanpaşa'ya oradan yatış vermişlerdi, orayı bıraktım, Vakıfa gittim daha sonra orada başladım ama onuda yarım bıraktım demiş,  Daha bu olaydan önce herhangi bir tedavi gördün mü diye sorulduğunda hayır demiş, SSÇ müdafinin  mağdurenin beyanında yukarıda birinin gördüğünü sanığın söylediğini, onunla kavga ettiğini beyan ediyor, kendisi o şahsı görmüş mü, olay anında bir imdat bağırma çağırma seslenmiş mi, kendini kurtarmak için bir gayret sarfetmiş mi veyahutta kendi isteğiyle bir anlık hislerine yenilmiş isteyerek yapmış mı ? şeklindeki sorusu üzerine;  Ben onun dediği kişiyi görmedim, tabiki de kendimi kurtarmaya çalıştım gidip onunla orada yatacak halim yok demiş, Bağırdın mı imdat diye diye sorulduğunda;  Evet, kimse yoktu orada, onun dediği kişiyi de görmedim ben demiş, SSÇ müdafinin  Savcılıkta şikayetten vazgeçmiş bu gün tekrar şikayetçi olmuş, bu husustaki kararını etkileyen sebep nedir şeklindeki sorusu üzerine; Savcılıkta şikayetimden vazgeçtim çünkü hani babası hasta falan ailesine üzüldüm, daha sonra bugün buraya geldim, burada olanları gördüm, hani mahalleden yok arkadaşları gelmiş osu gelmiş busu gelmiş millete duyurmuşlar, daha sonra benim babam onun ailesiyle konuşmak istedi, terslediler, cezasız kalsın istemiyorum o yüzden demiş,  SSÇ bazı savunmalarında diyorki mağdur benden korkuyordu diyor, korkuyor muydun o bir aylık sevgiliyiz dediğinizde şeklindeki soru üzerine;  Ondan korkuyordum, şu yönden korkuyordum, o biraz farklı her türlü şeyi var, esrarı, osu busu, hani her şeyi yapabilecek yapısı demiş,çok ıssız bir yer güvendiğim için gittim onunla birlikte dedin denmesi üzerine;  Bana okadar iyi yaklaştı ki hiç bir şey kullanmıyorum artık, ondan sonra nasıl deyim, hiçbir şey kullanmıyorum, işte seviyorum, iki tane ağabeyimi kaybettim seni de kaybetmek istemiyorum, o şekilde konuşurdu hep o yüzden güvendim." şeklinde beyanda bulunmuştur.

- Müşteki … 04/12/25014 Tarihli Emniyet İfadesinde; "20.11.2014  günü saat 15.15 sıralarında kızımın okuldaki rehberlik öğretmeni evimizin telefonunu arayarak eşim ile görüşmüş. Daha sonra eşim beni aradı. Bana kızımızın saldırıya uğradığını söyledi. Kızım hastanede olduğu için bende hastaneye gittim. Daha sonra eve geri geldik. 03.12.2014 günü Eyüp Çocuk Büro Amirliğinden aradılar. Bugün Eyüp Çocuk Büro Amirliğine gittik, onlar da Bizi Büro Amirliği'ne getirdiler. Konu ile alakalı olarak kızıma fiili livata raporunun alınmasını istiyorum." şeklinde beyanda bulunmuştur.

-04/12/2014 Tarih ve 10:25 ibareli tutanak; 01.12.2014 günü Haydar Akçelik Meslek ve Teknik Anadolu Meslek Lisesi okul idaresi, öğrencileri olan … isimli kız çocuğu ile 20.11.2014 günü saat:14:00 sıralarında yaptıkları görüşmede özetle; kız çocuğunun 19.11.2014 günü erkek arkadaşı … isimli şahıs tarafından bir parkta tecavüze uğradığını, şahsa direndiğini, kolunu ısırdığını, daha sonraları darp raporu aldığını tarafımıza bildirmiş, okul yetkilileri görüşme raporunu 03.12.2014 günü tarafımıza teslim etmiş, … nolu telefon numarasından …'ın öz annesi …'a ulaşılarak Eyüp Çocuk Büro Amirliğimize çocuğu ile birlikte davet edilmiş, 04.12.2014 günü saat:09:00 sıralarında yaşı küçük … (T.C. Kimlik: 12839453858) isimli mağdur kız çocuğu ailesi ile birlikte davetimize icabet ederek Eyüp Çocuk Büro Amirliğimize gelmiş, Kız çocuğu … ile yapılan şifahi görüşmede; 19.11.2014 günü erkek arkadaşı olan … isimli şahsın o gün okula gitmesini istemediğini ve okula gitmesine engel olduğunu, beraber İlk olarak Kağıthane'de bulunan bir parka gittiklerini, burada biraz oturduktan sonra bu parkın karşısında bulunan ağaçlık alana 19.11.2014 günü saat:15:30 sıralarında gittiklerini, burada …'ın kendisi ile cinsel temas kurmaya çalıştığını, zorla pantolonunu indirerek fiili livata da bulunduğunu, kendisinin direndiğini, direnme esnasında …'ın kolunu ısırdığını, olay sonrası olanları Okul Rehber Öğretmenine anlattığını, 20.11.2014 günü saat:16:00-18:00 arası bir saatte Eyüp Devlet Hastanesine giderek kendisine darp raporu aldırdığını, Hastane görevlilerine başından geçenleri anlatmadığını tarafımıza bildirmiş,  Yaşı küçük şahsın yaşamış olduğu olayın yerinin belirlenebilmesi için Eyüp Çocuk Büro Amirliğimize bağlı 7595 kod nolu ekip olarak … refakate alınarak olayın gerçekleştiği yeri göstermesi istenilmiş, …  görevlilere; " Mermerciler Mh. Avrupa Yakası kıyı Temizlik Şantiyesi karşısı Mesire Alanı/ kağıthane " sayılı yeri  göstermiş olduğu" yönünde,

- 01/12/2014 Tarihli olay bildirim raporu;" Mağdur …'nin rehber öğretmeniyle paylaştığı bilgiler; … ilk görüşmeye arkadaşı aracılığı ile geldi, geldiğinde ağlıyordu ve çok korkmuş bir haldeydi. Bana verdiği bilgiler şunlardır. Dün ( 19.11.2014) okula gelmek için evden çıktım, erkek arkadaşım (…) ile birlikte okula gelecektim, sonra çantamı ve telefonumu aldı bugün okula gitmiyorsun dedi. Ben engel olmak istedim ama dinlemedi. Sonra parkta oturduk bir süre sonra karşıya geçelim orada da bir park var dedi ve karşıya geçtik. Sonra bana yaklaşmaya çalıştı ben engel oldum. Kolumu ısırdı ve benim tüm direnmelerime karşı bana yaklaştı. Daha çok arka bölgeden yaklaştı dediği, rehber öğretmenin;  Öğrenciyi sakinleştirdikten sonra taciz ve tecavüz arasındaki farkı bildirdidiği mağdurun  tecavüz olduğunu söylediği, rehber öğretmenin  ailesine ve adli birimlere bilgi vermemiz gerektiğini gerekçeleri ile anlattığını, mağdurun ailesine bilgi verilmesinden korkuyor oludğunu çünkü akşam arkadaşına (…) mesaj yazıp çok korktuğunu bildirmiş olduğunu, Ailesinin hala onunla nasıl iletişime geçiyorsun diye soracağını söylediğini, rehber öğretmenin bunun çok normal bir tepki olduğunu ve kimse ile paylaşamadığı  korkutan, endişelendiren bir durumu onu bilen biriyle paylaştın, bu travma sonrasında şok içinde atılmış bir adım ben ailene bunu açıklayabilirim dediğini ve  annesi ile görüşmek üzere annesini çağırdığını belirttiği, rehber öğretmenin 20.11.2014 tarihinde 15.15-16.15 saatleri arasında anne … ile görüştüm. Durumu anlattım, travma sonrasında verilecek tepkiler konusunda bilgi vererek …’nin davranışlarını bu çerçevede değerlendirdiklerini. Anneye kızının 15 yaşında olmasından dolayı istismar durumunda izlenecek adımlarla ilgili bilgi verdiğini, acilen psikiyatra ya da psikologa gitmesi gerektiğini belirttiğini, 21.11.2014 tarihinde 13.00-13.30 arasında anne ile takrar görüştüğünü, kendisine Çocuğa Karşı Şiddeti önleme kılavuzunun bir örneğini verdiğini, adli bildirim konusunda zaman geçirmememiz gerektiğini belirttiğini Anne bu durumu taşımak istemediklerini ısrarla belirttiğini, 25.11.2014 tarihinde 13.00-13.40 saatleri arasında anne ile tekrar görüştüğünü ve öğrencinin psikiyatra görüşmesi hakkında bilgi aldığını, bildirim konusunda zorunluluğu tekrar hatırlattığını,  01.12.2014 13.20-13.40 öğrenci ile görüştüğünü genel duygu takibi yaparak uyku, yemek, zihinsel olarak olayla ne kadar meşgul olduğuna yönelik bilgi aldığını. Bildirim konusunda ne düşündüğünü sorduğunu. Öğrenci ceza almasını istediğini, şu anda karşısına çıkar diye korktuğunu belirttiğini. 14.30 civarında baba … ile görüşerek okul müdürüme gizlilik dahilinde bilgi vereceği ve Eyüp Çocuk şubeye bilgi vermek zorunda olduğunuu bildirerek süreç hakkında kendisine bilgi verdiğini" belirtmiştir,

- İstanbul Adli Tıp Şube Müdürlüğü'nün 05/12/2014 Tarih ve 2014/20965 sayılı raporu; Anal muayenede; saat kadranına göre 12 ve 06 hizalarında 1'er adet hemoroid pakeleri ve aynı hizada zemini sedefi parlak renkli eski fissür nedbeleri tespit edilen bulguların livata ile meydana gelebileceği gibi  fiili livatanın gerçekleşmediği durumlarda-(kişiye özgü natomik yapı, dışkılama farklılıkları gibi fizyolojik özellikler, hijyen eksikliği veya var olan bir hastalığa bağlı olarak)- da meydana gelebileceği, olay tarihli muayenesi olmaması nedeniyle şahsın livataya uğrayıp uğramadığının tespitine tıbben imkan bulunmadığı, Eyüp Devlet Hastanesinin 20/11/2014 tarih,12962 sayılı raporunda sağ el bileğinde ekimoz ve hiperemi olduğu, yumuşak doku lezyonuna neden olan yaralanmasının, Kişinin yaşamını tehlikeye sokan bir durum olmadığı,  Kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğu, Kemik kırığı tarif edilmediği kanaati bildirilmiştir.

- İstanbul Adli Tıp Şube Müdürlüğü'nün 27/10/2015 Tarih ve 2015/17396 sayılı raporu; Şubelerinde;  05.12.2014 tarihinde yapılan Anal muayenede; saat kadranına göre 12 ve 06 hizalarında 1'er adet hemoroid pakeleri ve aynı hizada zemini sedefi parlak renkli eski fissür nedbeleri olduğu, sfinkter tonusunun doğal olduğu görüldüğü, kişinin ifadesi ile birlikte olay tarihi ve muayenemiz arasındaki geçen süre dikkate alındığında hemoroid hastalığının kişinin kendisinde olay tarihi öncesinde  mevcut olan bir  hastalık olduğu düşünüldüğü kanaati bildirilmiştir.

- Nüfus kayıt örnekleri,

- SSÇ hakkındaki adli sicil kayıt örneği,

- SSÇ hakkındaki sosyal inceleme raporu.

SONUÇ VE VİCDANİ KANI:

Mağdur …'ın tüm aşamalardaki istikrarlı ve samimi anlatımları,SSÇ'nin savunmaları, İstanbul Adli Tıp Şube Müdürlüğü'nün 05/12/2014 Tarih ve 2014/20965 sayılı raporu içeriği, Eyüp Devlet Hastanesinin 20/11/2014 tarih,12962 sayılı raporunda sağ el bileğinde ekimoz ve hiperemi olduğuna ilişkin raporu,01/12/2014 Tarihli olay bildirim raporu, İstanbul Adli Tıp Şube Müdürlüğü'nün 27/10/2015 Tarih ve 2015/17396 sayılı raporu ve tüm dosya kapsamına göre,

SSÇ ile mağdur …'ın sevgili oldukları, ve aynı mahallere oturdukları, olay günü  okula gitmek için evden çıkan mağdurun SSÇ ile karşılaştığı, birlikte okula doğru giderlerken mağdurun arkadaşlarının mağdura okula gitmeyecekleri yönünde mesaj attıkları, bu mesajı gören SSÇ'nin mağduru okula gitmemesi için ikna ettiği, bir müddet birlikte gezdikleri, daha sonra birlikte olayın gerçekleştiği Nilüfer Parkına geldikleri, burada biraz oturduktan sonra SSÇ'nin mağdur ile cinsel ilişkiye girmek istediğini gösterir temaslarda bulunduğu, mağdurun istemediği ve SSÇ'ye engel olmaya çalıştığı, bu sırada SSÇ'nin mağdurun sağ el bileğini ısırdığı,  fiziksel olarak daha güçlü olan SSÇ'nin mağdurun direncini kırarak anal yoldan mağdura organ sokmaya çalıştığı, ertesi gün mağdurun olayı okuldaki rehberlik öğretmenine anlatması üzerine olayın ortaya çıktığı, bu şekilde SSÇ'nin suç tarihinde 14 yaş 11 aylık olan mağdura yönelik zorla organ sokmak suretiyle 5237 sayılı TCK'nın 103/1-a maddesi delaletiyle 103/2,4,35/1-2,31/3 maddelerinde düzenlenen nitelikli cinsel istismara teşebbüs suçunu ve  TCK'nın 109/1,3-f,5,31/3 maddelerinde düzenlenen cinsel amaçlı olarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediğinin sabit olduğu anlaşılmıştır. 

Mağdur tüm beyanlarında SSÇ'nin kendisine anal yoldan organ soktuğunu beyan etmiş ise de; ilk kez cinsel bir eyleme maruz kalan ve İstanbul Adli Tıp Şube Müdürlüğü'nün 27/10/2015 Tarih ve 2015/17396 sayılı rapor içeriğine göre   hemoroid  hastası olduğu anlaşılan mağdurun suç tarihindeki yaşı dikkate alındığında eylemin teşebbüs aşamasında kalıp kalmadığını ayırt  etmesinin zor olduğu, İstanbul Adli Tıp Şube Müdürlüğü'nün 05/12/2014 Tarih ve 2014/20965 sayılı raporunda da mağdurun anal muayenesinde; Anal muayenede; saat kadranına göre 12 ve 06 hizalarında 1'er adet hemoroid pakeleri ve aynı hizada zemini sedefi parlak renkli eski fissür nedbeleri tespit edilen bulguların livata ile meydana gelebileceği gibi  fiili livatanın gerçekleşmediği durumlarda-(kişiye özgü natomik yapı, dışkılama farklılıkları gibi fizyolojik özellikler, hijyen eksikliği veya var olan bir hastalığa bağlı olarak)- da meydana gelebileceğinin, olay tarihli muayenesi olmaması nedeniyle şahsın livataya uğrayıp uğramadığının tespitine tıbben imkan bulunmadığının  belirtildiği, hemoroid hastası olan mağdurun SSÇ'nin zorlaması nedeniyle organ sokulmadan  anüsünde acı hissetmesinin mümkün olduğu, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince  bu durumun SSÇ lehine değerlendirilmesi gerektiği,bu nedenle  SSÇ'nin eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığının kabulünün gerektiği vicdani kanaatine varılmıştır.

Her ne kadar SSÇ savunmalarında suçlamayı kabul etmemiş ise de; bir kısım savunmalarında olay günü mağdur ile buluştuğunu,  parka gittiğini,ara sıra mağdur ile öpüştüğünü kabul ettiği, 15 yaşından küçük olan mağdurun  ailesi ve çevresi tarafından üzerinde baskı oluşacağını bile bile SSÇ'ye iftira atmasının olağan kabul edilemeyeceği gibi mağdurun anlatımı doğrulayan Eyüp Devlet Hastanesinin 20/11/2014 tarih,12962 sayılı raporunun ve  İstanbul Adli Tıp Şube Müdürlüğü'nün 05/12/2014 Tarih ve 2014/20965 sayılı raporunun bulunduğu, bu nedenlerle SSÇ'nin savunmasının suçtan kurtulmaya yönelik olduğu vicdani kanısına varılarak Mahkememizce itibar edilmemiştir.”

[6] “İlk Derece Mahkemesinin Kabulü

''Toplanan kanıtlar, sanık savunması, katılan beyanı, ve tüm dosya kapsamında bulunan deliller birlkte değerlendirildiğinde;  Katılan  … ile sanık …'ın İznik İlçesi Derbent Köyünde ikamet ettikleri, aynı köyde oturmaları ve uzaktan akraba olmaları nedeni ile birbirlerini tanıdıkları, olay tarihi olan 29/05/2012 tarihinde sabah saat 09:00 sıralarında katılan …'in İznik ilçesindeki dershaneye gitmek üzere köyde bulunan otobüs durağına geldiği, otobüs beklediği sırada 16 H 6165 plakalı araç ile durak önünden geçen sanık …'ın katılanı otobüs durağında görüp aracı ile yanına yanaştığı nereye gittiğini sorduğu katılanın dershaneye gideceğini söylemesi üzerine kendisinin de ilçeye gittiğini belirterek aracı ile götürmeyi teklif ettiği, katılanın sanık ile akraba olması nedeni ile sanık ile birlikte İznik'e gitmekte sakınca görmediği ve sanığın aracının arka sağ koltuğuna oturduğu, yaklaşık 5 km. kadar araç ile birlikte gittikten sonra sanığın tarlaya su vereceğini söyleyerek asfalttan ayrılıp tarla yoluna girdiği yaklaşık 200 metre kadar bu yolda ilerledikten sonra aracını durdurduğu, aracın kapısını kilitleyerek yalnız başına ağaçlık alana gittiği, katılanın kapıyı açmaya zorladığı halde dışarıdan kilitli olması nedeni ile açamadığı bir süre sonra sanığın belden aşağısı çıplak vaziyette aracın yanına gelerek kilitli kapıyı açarak aracın içerisine girdiği ve aracın içerisinde katılanın üzerine doğru abanmaya başladığı, katılanın karşı koyması üzerine araçta bulunan plastik saplı testereyi alarak katılanın boğazına dayadığı, kendisini çok arzuladığı karşı çıkması durumunda kendisini kesebileceğini söyleyerek katılana karşı cebir ve şiddette bulunduğu ve katılanın sol el serçe parmağının testerenin değmesi sonucu kanamaya başladığı ve sanığın bu direnme sırasında cinsel birleşmeyi sağlamayamadığı ve katılanın yalvarmaları sonucu sanığın eylemini gerçekleştirmeden  eylemine son verdiği ve katılanı aracı ile ilçede bulunan dershane önüne bıraktığı, dershanede katılanın olayı arkadaşlarına anlattığı, arkadaşları ile birlikte kanayan eline pansuman yaptıkları, İznik Devlet hastanesinin 30/05/2012 tarih 699 sayılı raporunda sol el beşinci parmakta üç adet kesinin mevcut olduğu ve katılanın basit tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte yaralanmış olduğu,  yine katılan ile ilgili İznik Devlet hastanesi tarafından düzenlenen 30/05/2012 tarihli raporda katılanın halen bakire olduğunun bildirildiği,

İstanbul Adli Tıp kurumu başkanlığının 28/08/2013 tarihli 6. Adli Tıp İhtisas kurulu raporuna göre; katılanın olay nedeni ile ruh sağlığının etkilendiği ancak ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olmadığı, bu duruma göre …'in 29/05/2012 tarihinde mağduru bulunduğu olay nedeni ile ruh sağlığının etkilendiği ancak bu etkilenmenin ruh sağlığını bozacak derece ve mahiyette olmadığının oybirliğiyle mütala edildiği,

Sanığın inkara dayalı savunmasının aksine mağdur katılan … 'in aşamalarda değişmeyen anlatımları, bu anlatımları doğrulayan yeminli tanık beyanları, Jandarma tutanak içeriğine göre katılanın olayın gerçekleştiğini belirttiği yerde sanığın aracı ile uyumlu tekerlek izlerinin bulunduğunun görülmesi, katılanın anlatımı ile uyumlu tutanak içeriğine göre araçta bulunan ağaç budama testeresi üzerinde katılana dayandığını gösterir şekilde kan izine rastlanmış olması, katılanın ilgili testerinin boğazına dayanan ve eliyle tutması sonucunda elinin kesilmesine neden olan testere olduğunu belirtmiş olması ve Devlet hastanesi ve Adli Tıp kurumu raporları karşısında sanığın  belden aşağısı çıplak vaziyette katılanın üzerine abandığı, sanığın üzerine abanarak cinsel ilişkiye girmeye çalıştığı reşit mağdurenin direnmesi üzerine onun aşılabilir mukavemeti  dışında eylemini tamamlamasına engel başkaca harici neden bulunmaksızın kendiliğinden bıraktığı ve mevcut haliyle o ana kadar ki eyleminin TCK’nın 102/1. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunu oluşturduğu anlaşılmakla; Sanık … hakkında mağdur …'a karşı 29/05/2012 tarihinde nitelikli cinsel saldırı suçundan TCK'nun 102/2 maddesi gereğince cezalandırılması istemi ile Mahkememize kamu davası açılmış ise de, sanığın savunması, mağdur beyanı ve tüm dosya kapsamından değerlendirildiğinden sanığın eyleminin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğundan eylemine uyan 6545 sayılı yasa ile değişiklik öncesinde suç tarihinde yürürlükte bulunan ve daha lehe hükümler içeren 5237 sayılı TCK'nın 102/1 maddesi gereğince sanığın kastının yoğunluğu, olayın meydana geliş şekli dikkate alınarak alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle cezalandırılmasına, sanığın eylemini silahla (testere ile) işlemesi nedeniyle TCK 102/3-d maddesi gereğince cezasından arttırım yapılmasına, sanığın yargılama sürecindeki davranışları, cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri ve geçmişi dikkate alınarak  TCK 62/1 maddesi gereğince cezasından indirim yapılmasına karar vermek gerektiği,

Sanığın üzerine atılı eylemi gerçekleştirdiği esnada müştekiyi gideceklerini belirttiği Derbent Köyü’nden İznik’e götürecekmiş gibi yapıp bu hilesi ile araca aldıktan sonra asfalt yolu 5 km takip ettikten sonra yoldan sapması, neden yoldan saptığını soran müştekiye  böyle bir işi yapmadığı anlaşıldığı halde tarlasına su vereceği, endişe etmemesi yolunda hileli sözler söyleyerek stabilize yola sapıp 190 metre kadar gidip zeytinliğe getirdiğinin katılan beyanı  ve katılanın beyanını destekler kolluk tutanakları ile sabit olduğu, sanığın hileli söylemleri ile katılanı söz konusu yere getirdikten sonra  aracı park ettiği  aracın  kapılarını kilitleyip  katılanın dışarı çıkmasına izin vermediği,katılanın aracın kilitli olması nedeniyle pantolonunu dışarıda çıkararak  yanına gelen ve üzerine abanan sanığın uyguladığı cebir ile testere ile tehdit edilmesi nedeni ile kaçamadığı, bu hali ile sanığın sabit olan mağduru hürriyetinden yoksun kılma suçundan eylemine TCK.nun 109/2. maddesi uyarınca cezalandırılmasına, suç silahla işlendiğinden TCK'nun 109/3-a.maddesi uyarınca  cezasından arttırım yapılmasına, suç cinsel amaçlı işlenmiş olduğundan sanığın cezasından TCK.nun 109/5 maddesi uyarınca  arttırım yapılmasına, sanığın yargılama sürecindeki davranışları, cezanın geleceği üzerindeki olası etkileri ve geçmişi dikkate alınarak  TCK 62/1 maddesi gereğince cezasından indirim yapılmasına  karar vermek gerektiği,

Her ne kadar sanık hakkında ayrıca silahla basit yaralama suçundan cezalandırılması talebi ile kamu davası açılmış ise de; eylemin cinsel saldırı suçunun cebir unsurunu oluşturması nedeni ile  basit yaralama suçundan ceza  verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.''

Şeklindedir.

IV. GEREKÇE

 Yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç vasıfları ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

Sanık hakkında cinsel saldırı suçundan kurulan hükümde eylemin silahla işlenmesi nedeniyle arttırım yapılırken uygulama maddesi gösterilmemiş ise de bu husus mahallinde  tamamlanması mümkün eksiklik olarak görülmüştür.”

[7] 9.CD’nin, 6/12/2023 gün, 2021/8294 Esas, 2023/8120 Kararla aşılabilir mukavemet ölçütüyle bozulan, Kayseri 1. Ağır Ceza Mahkemesi, 27/4/2015 gün, 2014/487 Esas, 2015/173 sayılı karar sübut bölümü: “Cinsel istismara maruz kalan mağdur …'ın, anne ve babasının ayrıldıkları, mağdurun erkek kardeşiyle birlikte babasının yanında ikamet ettiği, suça sürüklenen çocukların, mağdurun … isimli erkek kardeşiyle arkadaş oldukları, olay tarihinden önce birkaç kez mağdurun erkek kardeşini çağırmak üzere evlerine gidip geldikleri, bu nedenle ikamet adresini bildikleri, suç tarihinde mağdurun evde yalnız bulunduğu sırada saat 14:50 sularında s.s.çocukların mağdurun ikametine gelerek kardeşini sordukları, mağdurun kardeşinin annesinin evine gittiğini söyleyerek kapıyı kapattığı, kısa bir süre sonra s.s.çocukların yeniden kapıyı çaldıkları, mağdura sigaramızı yakabilir misin diye sordukları, mağdurun kapıyı kapatmadan çakmak ya da kibrit bulunmadığı için ocakta yakmak üzere sigarayı alıp mutfağa gittiği sırada s.s.ocukların içeriye girip kapıyı kilitledikleri, mağdurun s.s.çocuklara “gidin” diye bağırdığı ancak s.s.ç Alperen'in mağdurun kapıyı açmasını engellediği, "ben sana aşığım" diyerek mağduru tutup oturma odasına sürüklediği, oda kapısı ile kanepe arasındaki boşlukta mağduru sıkıştırıp kıyafetlerini çıkarmak istediği, bu sırada s.s.ç Serkan'ın da geldiği, mağduru kollarından tutarken s.s.ç Alperen'in mağdurun eşofmanını çıkardığı,  her iki s.s.çocuğun birlikte elleriyle mağdurun kıyafetleri üzerinden göğüslerine dokundukları, mağdurun kendisini korumak maksadıyla yere çömeldiği, bu sırada s.s.ç Serkan'ın mağdurun kollarından tutup arkaya doğru iterek s.s.ç Alperen'in de ayaklarını çekerek yere yatırdıkları, mağdurun çırpınarak direndiği, bu sırada s.s.çocuk Alperen'in kendi pantolonunu dizlerine kadar indirerek mağdurun üstüne çıkmaya çalıştığı, s.s.çocukların mağduru dudaklarından öpmek istedikleri, mağdurun başını sağa sola çevirerek engellemeye çalıştığı,  içlerinden birinin mağduru öptüğü, mağdurun eline geçirdiği bardağı s.s.çocuklara fırlattığı, "sizin ananız bacınız yok mu" diye bağırarak direnmesini sürdürdüğü, bu sırada s.s.ç Serkan'ın abisine gel gidelim diyerek yanından ayrılıp evden dışarı çıktığı, s.s.ç Alperen'in mağdurun boğazını ve kollarını tutup eliyle kıyafetleri üzerinden göğüslerine ve iç çamaşırı üzerinden vajinasına ve çıplak bacaklarına dokunduğu, mağdurun bırak diyerek s.s.çocuğu çimdiklediği, bu sırada kapı zilinin çaldığı, s.s.çocuğun paniklediği, mağdurun s.s.çocuğun elinden kurtulup kapıyı açıp bağırdığı, dışarı çıktığında kapıyı çalanın s.s.ç Serkan olduğunu anladığı, mağdurun bağırması nedeniyle s.s.çocukların kaçtıkları, mağdurun hemen annesini arayıp olanları anlattığı, daha sonra babasına da söylediği, ertesi gün müştekinin s.s.çocuklar ve ailesiyle görüşmeye gittiği fakat karşı tarafın kapıyı açmadığı, sonrasında s.s.çocuklardan Serkan'ın okulda mağdurun kardeşini dövmeye kalkışması ve s.s.ç Alperen'in mağdurun kardeşiyle kavga etmesi üzerine müştekinin 19/11/2014 tarihinde emniyete müracaat ederek şikayetçi olduğu, bu suretle SSÇ'lerin üzerlerine atılı suçları işledikleri anlaşılmıştır.”

[8] “Mağdurun mahallede gezerken suça sürüklenen çocuk ile inceleme dışı hakkında yaş küçüklüğünden dava açılmayan tanık Mehmet ile karşılaştığı, suça sürüklenen çocuk ile tanığın mağduru metruk bir binanın bahçesinde yer alan hurda aracın içine götürdüğü burada elbiselerini çıkartıp anal yoldan ilişkiye girmeye çalıştıkları, mağdurun tepki göstermesi ile eylemi sonlandırdıkları, mağdurun gitmek istemesi üzerine göndermedikleri devamında darp ettikleri akabinde mağduru suça sürüklenen çocuğun evine bıraktığı, eve gelen mağdurun anneannesine olayı anlattığı ailenin intikali gerçekleştirdiği olayda, dosya kapsamında bulunan deliller; mağdurun aşamalarda alınan beyanları, suça sürüklenen çocuğun tevili ikrar içeren savunmaları, katılan ifadeleri, tanıkların anlatımları, mağdure hakkında aldırılan adli raporlar, kriminal rapor, suça sürüklenen çocuk hakkında aldırılan adli raporlar, sosyal inceleme raporu, olay yeri tespit ve görgü tutanağından ibarettir.

IV. GEREKÇE

A. Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

Mağdurun aşamalarda alınan detaylı ve tutarlı beyanları, mağdur beyanını doğrulayan adli raporlar, tanık anlatımları, katılan ifadeleri, olay yeri tespit tutanakları ile suça sürüklenen çocuğun savunması nazara alındığında hukuka aykırılık bulunmamıştır.

Yargılama sürecindeki işlemlerin usûl ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin suça sürüklenen çocuk tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, suça sürüklenen çocuk müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz sebepleri reddedilmiştir.

B.Beden veya Ruh Sağlığını Bozacak Şekilde Çocuğun Cinsel İstismarı Suçundan Kurulan Hüküm Yönünden

1.Olay günü suça sürüklenen çocuğun, mağdurun aşılabilir mukavemeti dışında organ veya sair cisim sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismar eyleminin tamamlamasına engel harici herhangi bir neden bulunmaksızın eylemini sonlandırdığı anlaşılmakla 5237 sayılı Kanun'un 36 ncı maddesinde yer alan gönüllü vazgeçme düzenlemesi de nazara alındığında mevcut haliyle eylemin çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi, hukuka aykırı bulunmuştur.”, 9.CD. 28/11/2023 gün, 2021/12328 Esas, 2023/7836 Karar,

[9] 9.CD’nin, 28/11/2023 gün, 2021/13269 Esas, 2023/7834 sayılı kararıyla aşılabilir mukavemetle sanığın eyleminin basit cinsel istismar olarak kabul edilmesi gerektiği yönünde bozulan Iğdır Ağır Ceza Mahkemesi, 2015/263 Esas, 2015/316 sayılı kararı delil değerlendirmesi ile sübut bölümü: “Yapılan yargılama, toplanan deliller, sanık savunmaları, müşteki beyanları, tanık beyanları, adli raporlar ve  tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;

 Mağdur …'nin olay tarihinde kız arkadaşı … ile  birlikte 19 Mayıs törenlerinden çıkarak …'nin erkek arkadaşı  … ile buluştukları ve bir ticari taksi ile Melekli beldesinde bahçe içerisinde bulunan bir eve gittikleri, Melekli beldesinde evde bulundukları sırada olay yerine sanık …in de geldiği, bağ evinde hep beraber yemek yiyip alkol aldıkları ve eğlendikleri, bir süre sonra sanık … ile mağdur …'nin gezmek için bağ evinden çıktıkları ve sanık …'in evden çıkarken evin içerisinde bulunan … ve …'ın üzerine  evin kapısını kilitlediği, … ve …'ın evin kapısını açması için bağırdıkları ancak sonuç alamadıkları, yaklaşık 45 dakika boyunca … ve …'ın evin içerisinde kilitli kaldıkları, sanık …'in mağdur … ile evden dışarı çıktıktan sonra bahçede birlikte gezmeye başladıkları, bir süre sonra mağdurun geri eve arkadaşlarının yanına dönmek istemesine rağmen sanık …'nin mağdurun geri dönmesine izin vermeyerek mağdur …'yi zorla elinden tutarak ağaçların bol olduğu bir yere götürdüğü burada mağduru rızası dışında zorla dudaklarından öptüğü, mağdurun "yapma" diyerek karşı koymaya çalıştığı, ancak sanığın mağdura yönelik cinsel içerikli eylemine devam ettiği,  sanığın bu sırada üzerinde bulunan pantolonu ve kilodunu çıkardığı ve sanık …'in mağdurun da giysilerini çıkarmaya çalıştığı ancak mağdurun buna izin vermediği ve sanığın mağdurun vücudunu, göğüs ve cinsel organını ellediği, sanığın cinsel içerikli eylemleri sırasında mağdurun bağırdığı ancak kendisini duyan kimsenin olmadığı, sanığın pantolonu ve kilodunu çıkarmış bir şekilde mağdurun arkasından  sarıldığı, mağdurun cep telefonu ile babasını aradığı ve babasına beni kurtarın dediği, bu sırada sanığın  yere boşaldığı ve mağduru bıraktığı, mağdurun akabinde arkadaşlarının yanına döndüğü ve bu esnada saçlarının dağınık olduğu ve ağladığı şeklinde olayın gerçekleştiği mağdurun soruşturma aşamasında kolluktaki ayrıntılı ve samimi beyanı ve tanıklar … ve …'nin kolluktaki mağduru doğrulayan beyanları ve tüm dosya kapsamı ile sabit olduğu anlaşılmakla sanığın mağdura yönelik "çocuğun nitelikli cinsel istismarı" suçlunu işlediği, ancak mağdurun karşı koyması nedeniyle ve sanığın pantolonu ve kilodunu çıkararak mağdurun arkasından sarıldığı sırada mağdurun cep telefonu ile babasını araması ve   bu sıradada sanığın  yere boşalması nedeyle organ sokmak sureti ile cinsel istismar suçunu tamamlayamadığı ve eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı, mağdur hakkında düzenlenen İstanbul Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Dairesi Başkanlığı'nın 30/01/2012 tarihli raporunda belirtildiği şekilde mağdurun TCK 103/6 maddesi kapsamında beden ve ruh sağlığının bozulmadığı sabit olmuştur.

Her ne kadar mağdur kovuşturma aşamasındaki beyanında ilk beyanından dönerek sanık ile bahçe içinde gezmeye başladıklarını,sanık Ali'nin dönem dönem elini omuzuna atmaya çalıştığını, bu durumdan rahatsız olduğundan dolayı babasını arayarak "beni kurtarın" şeklinde beyanda bulunduğunu, sanığın sadece elini omzuna attığını kendisine yönelik bundan başka herhangi bir eyleminin bulunmadığını beyan etmiş ise de, mağdurun sanığa atfı cürüm yapmasını gerektirir bir durum söz konusu olmadığı ve mağdurun kolluktaki ayrıntılı, samimi beyanı ile tanıklar  … ve … soruşturma aşamasında kolluktaki beyanlarının birbiri ile ve dosya içerisindeki raporlar ve diğer bilgi ve belgelerle uyumlu olduğu ve itibar edilmesi gerektiği anlaşılmakla mağdurun ve tanıkların sonraki aşamalarda alınan oluşa ve mevcut delillere uygun olmayan, olayı basit bir eyleme indirgemeye yönelik beyanlarına itibar edilmemiştir.”

[10] “Katılan ile sanığın aynı köyde yaşadıkları, 30.03.2013 tarihinde  sanığın katılana ait eve arabayla gelerek, annesinin kendisini beklediğini söylediği ve arabasıyla götürmek hususunda teklifte bulunduğu, katılanın teklifi kabul ederek arabaya binerek hareket ettikleri, sanığın annesinin evinin önünden geçtikleri sırada bu kez sanığın "annem köyün çıkışında bulunan teyzemlerde onun yanına gidiyoruz" ve "annem Cambazlar köyünde oraya gidiyoruz" demek suretiyle arabayı sürmeye devam ettiği, ormanlık bir alana geldiklerinde katılanın kolundan tutarak zorla arabadan indirdiği ve ormanlık alana doğru götürdüğü, pantolonunu indirdiği ve katılanın kıyafetlerinin alt kısmını çıkararak cinsel ilişkiye girmek istediği, katılanın yerden aldığı taş ile sanığa vurduğu ve yola doğru kaçtığı, arkasından sanığın gelerek katılana yine arabaya bindirdiği ve Musacalı köyüne getirdiği, sanığın annesinin beklediğine dair yalan beyanda bulunarak ve cinsel amaçla katılanı rızası dışında, hile ve cebir kullanmak suretiyle ormanlık alana götürmesi, katılana "...benim olacaksın" şeklinde sözler söylemesi, pantolonunu çıkarması, katılana ait kıyafetlerin alt kısmını çıkararak cinsel ilişkiye girmek istemesi ve katılanın aşılabilir mukavemeti dışında sanığın eylemini tamamlamasına  engel harici neden olmaksızın kendiliğinden son verdiğinden sanığın cinsel saldırı suçundan cezalandırılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

IV. GEREKÇE

Mahkemenin gerekçesi ve tüm dosya kapsamına göre; yargılama sürecindeki işlemlerin usul ve kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere  dayandırılarak vicdani kanıya ulaşıldığı,  eyleme uyan suç vasfı ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, kurulan hükümde hukuka aykırılık görülmemiştir.”, 9.CD. 28/11/2023 gün, 2023/8409 Esas, 2023/7828 Karar,

[11] “Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 23/11/2011 tarih ve 2011/54661 Esas sayılı iddianamesiyle;

 "şüphelinin cinsel organı ile arkadan müştekiyi taciz ettiği, aynı zamanda müştekinin vücuduna elle dokunmak suretiyle ve sözlü olarak tacizlerini sürdüren şüphelinin müştekiyi kolundan tutarak olay yerine gittikleri aracın arka kısmına götürüp burada kendisinin pantolonunu ve iç çamaşırını çıkarıp müştekinin de pantolonunu da çıkarmaya çalışarak müşteki ile zorla cinsel ilişkiye girmeye çalıştığı esnada müştekinin kendisini iterek araçtan dışarı çıkarak göl etrafında balık tutmakta olan vatandaşların yanına giderek yardım istediği; 

Çatalca İlyas ÇOKAY Devlet Hastanesinden aldırılan müştekiye ilişkin 11/09/2011 tarih ve 6 sıra nolu Adli Rapora göre "Fiziksel travmaya bağlı olarak sağ ve sol kolunda kızarıklıklar, yine fiziksel travmaya bağlı olarak  sol bacağında sıyrık bulunan müştekinin olay nedeniyle basit bir tıbbi müdahale ile iyileşebilecek şekilde yaralandığı";

Yine müştekinin olay sonrası İstanbul Üniversitesi İstanbul Tıp Fakültesi Psikiyatri Ana Bilim Dalı Başkanlığından aldırılan 30/09/2011 tarih ve 3382 sayılı Adli Raporuna göre, “Olay sonrası olaya bağlı Akut Stres Bozukluğu tanısı konulduğu" ;

Şüpheli alınan ifadesinde, olay günü plansız olarak müşteki ile birlikte Bahsayiş Gölü tarafına giderek birlikte alkol alıp uzunca dertleştiklerini, kendisine karşı hiçbir cinsel davranışı olmadığını beyanla üzerine atılı suçu işlemediğini beyan etmiş ise de, tüm dosya içeriği ile toplanan delillerin, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturduğu anlaşılmakla savunmasına itibar edilmemiş olup bu şekilde üzerine atılı suçları işlediği  delillerden anlaşılmakla;

Şüphelinin yargılamasının mahkemenizde yapılarak ilgili sevk maddelerine göre cezalandırılmasına karar verilmesi" istemiyle kamu davası açıldığı,

Dosya mahkememizin 2011/450 esas sırasına kaydının yapıldığı, mahkememizin 20/11/2014 tarih 2011/450 esas - 2014/290 karar sayılı kararı ile sanık hakkında neticeten  2 yıl 11 ay  hapis cezası ile cezalandırılmasına şeklinde karar verildiği, verilen karara sanık müdafisi ve katılan vekili tarafından itiraz edildiği, dosyanın yargıtaya gönderildiği,

Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 27/10/2022 tarih 2021/3797 esas - 2022/9624 karar sayılı kararı ile mahkememizin kararı bozulmuş olup, dosya mahkememizin yukarıdaki esas sırasına kaydının yapıldığı anlaşılmıştır.

Cumhuriyet Savcısı Esas Hakkındaki Mütalaasında;" Müştekinin aşamalardaki beyanları, tanık anlatımı, sanık savunması, olayın intikal şekli ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında sanığın suç tarihinde müştekiyle cinsel ilişkiye girmek istediğini beyan ettiği, müştekinin bunu kabul etmediği ancak sanığın müştekiye elle ve cinsel organıyla dokunduğu, daha sonra eylemini tamamlamasına engel herhangi bir durum bulunmamasına rağmen kendiliğinden eylemi sonlandırdığı, bu nedenle sanığın eyleminin TCK'nın 102/1 maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunu oluşturduğu, suç tarihinde yürürlükte bulunan yasa hükümlerinin sanık lehine olduğu anlaşıldığından sanığın TCK'nın 7/2 maddesi delaletiyle eylemine uyan TCK'nın 102/1 (6545 sayılı yasal değişiklik öncesi) maddesi uyarınca cezalandırılması kamu adına talep ve mütalaa olunur," demiştir.

ŞİKAYET :

KATILAN … BOZMA ÖNCESİ İFADESİNDE:  "Ben olayla ilgili hazırlıkta ifade vermiştim,eski ifademe sahibim," demiştir.

SAVUNMA:

SANIK … BOZMA ÖNCESİ SAVUNMASINDA:" Müsnet suçlamayı kabul etmiyorum. Müşteki ile aynı yerde çalışırız. Olay günü birlikte piknik yapmaya gittik, konuştuk. İkimizde alkol aldık. Dertleştik fakat bu esnada ben müştekiye herhangi bir cinsel tacizde bulunmadım;" demiştir.

SANIK … SAVUNMASINDA: "Bozma ilamında aleyhe bir husus varsa kabul etmem. Önceki savunmamda belirttiğim üzere iddiaya konu olay hiç yaşanmadı. Suçsuzum. Öncelikle beraatimi mahkeme aksi kanaatte olduğu takdirde lehime olan tüm hükümlerin uygulanmasını ve şartları oluştuğu takdirde CMK.nun 231.maddesi uyarınca Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasına karar verilmesini  kabul ederim," demiştir.

TANIKLAR:

TANIK … MAHKEMEMİZDEKİ BOZMA ÖNCESİ İFADESİNDE: "Ben olay sırasında Büyükçekmece Barajında balık tutuyordum. O arada şimdi huzurda olan müşteki yanıma gelerek jandarma çağır dedi, ben de 112'ye haber verdim, ben oradayken de jandarma geldi. Müşteki geldiğinde ne durumda olduğunu şuanda hatırlamıyorum. Yalnız kendisinin birlikte geldiği şahıs tarafından istismara uğradığını söyledi. Hatırladığım kadarıyla alkollü olduğu için 112'yi çağırdım. Zaten kız geldikten sonra adam da yani sanık da geldi. Sanık da alkollüydü. Kıza hadi gel dedi. Ben de jandarma çağırdım, bekleyin dedim. Olay sırasında benimle beraber yiğenim İsmet Sezgin de vardı. Ancak şuanda adresini bilmiyorum. Mahkemeye bildireceğim veya bir dahaki duruşmaya gelmesi için haber vereceğim" şeklinde beyanda bulunmuştur.

TANIK … MİDYAT AĞIR CEZA MAHKEMESİNDE ALINAN 14/04/2014 TARİHLİ BOZMA ÖNCESİ BEYANINDA: "Olay tarihinde Bahsayiş mahallesi civarında önleyici kolluk vazifemizi yaparken haber merkezinden yapılan çağrı üzerine olay mahalline gittik, biz olay yerine vardığımızda sanık ve mağdur dışında bölgede bulunan balıkçı gibi vatandaşlar da toplanmışlardı, mağdur kız kendisine cinsel içerikli bir takım fiiller icra edildiğini söylüyordu, gerekli işlemlerini yaptık, olayın cereyanına ilişkin bilgim görgüm yoktur, diyeceklerim bundan ibarettir;" demiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İddia, sanık savunmaları, müşteki beyanları, olayın oluş şekli, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı hep birlikte değerlendiridiğinde; sanık … ile müşteki …'ün aynı işyerinde çalışmaları sebebiyle birbirlerini tanıdıkları, olay günü sanığın aynı işyerinde çalışan …nin de geleceğini söyleyerek müştekiyi gezmeye gitmek konusunda ikna ettiği ve olay günü sanık ile müştekinin birlikte Arnavuköy'de bulunan Bahsayiş gölüne gitmek için yola çıktıkları, sanığın yolda …'yi aradığı ancak ulaşamadığını söylediği, bu şekilde göl kıyısına giderek birlikte alkol aldıkları, konuşma sırasında sanığın müştekiye cinsel konuları açtığı, müştekinin bu konuların konuşulmasına karşı çakmasına rağmen sanığın konuşmalarını sürdürerek müşteki ile cinsel ilişkiye girmek istediğini söylediği ve müştekinin karşı çıkmasına rağmen vücuduna dokunmaya başladığı, müştekiyi kolundan tutarak geldikleri araca götürdüğü ve kendi pantolon ve iç çamaşırını çıkardığı, müştekinin de pantolonunun zorla çıkarmaya çalışarak müştekiye karşı basit cinsel saldırıda bulunduğu, bu suretle sanığın üzerine atılı basit cinsel saldırı suçunu işlediği vicdani kanaatine varılmıştır.

Çatalca Devlet Hastanesinin 11.09.2011 günlü raporuna göre müştekini yapılan muayenesinde travmaya bağlı sağ ve sol kolda kızarıklıklar mevcut, sol bacak dışta yine travmaya bağlı sıyrık mevcut, akol muayenesinde 0 (sıfır) promil çıktığı, müştekinin olayda yaşamsal tehlike geçirmeden ve basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralandığı,

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 27.02.2013 gün ve 752 sayılı raporuna göre, müştekinin ruh sağlığının etkilendiği ancak bu etkilenmenin ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olmadığı,

Müştekinin mahkemede iddialarını tekrarladığı,

Sanık savunmasında; müşteki ile gezmeye gittiklerini, alkol aldıklarını, müştekinin araçtan inerek vatandaşlara doğru koştuğunu ancak kendisine karşı cinsel istismarda bulunmadığını ifade ettiği,

Her ne kadar sanık savunmasında üzerine atılan suçlamayı kabul etmemiş ise de; mağdurun istikrarlı ve tutarlı olarak tüm yargılama aşamalarda benzer beyanlarda bulunması ve bu beyanlarla uyumlu doktor raporu, mağdur ve sanık arasında herhangi bir suç isnadında bulunmasını gerektirir bir husumetinin olmayışı, sanığın kaçamaklı savunmaları birlikte nazara alındığında sanığın savunmasının dosya içeriği ve elde edilen delillerle bağdaşmayan, maddi gerçek ile de uyum göstermeyen, suçtan kurtulmaya matuf savunmalar olarak değerlendirildiğinden sanığın savunmalarına mahkememizce itibar edilmemiştir.

Her ne kadar sanık hakkında mağdura karşı nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs suçundan kamu davası açılmış ise de;

Olayın intikal şekli ve zamanı, müştekinin aşamalardaki beyanları, tanık ifadeleri, savunma ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; sanığın katılanın aşılabilir mukavemeti dışında organ sokma eylemini tamamlamasına engel harici neden olmaksızın eylemini kendiliğinden sonlandırdığı anlaşıldığından sanığın sübuta eren eyleminin TCK'nın  102/1.Maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunu oluşturduğu kanaatine varılmıştır.”9.CD. 23/11/2023 gün, 2023/5743 Esas, 2023/7709 sayılı kararla onaylanan; Bakırköy 4. Ağır Ceza Mahkemesi, 2023/21 Esas, 2023/103 Karar: “Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 23/11/2011 tarih ve 2011/54661 Esas sayılı iddianamesiyle;

 "şüphelinin cinsel organı ile arkadan müştekiyi taciz ettiği, aynı zamanda müştekinin vücuduna elle dokunmak suretiyle ve sözlü olarak tacizlerini sürdüren şüphelinin müştekiyi kolundan tutarak olay yerine gittikleri aracın arka kısmına götürüp burada kendisinin pantolonunu ve iç çamaşırını çıkarıp müştekinin de pantolonunu da çıkarmaya çalışarak müşteki ile zorla cinsel ilişkiye girmeye çalıştığı esnada müştekinin kendisini iterek araçtan dışarı çıkarak göl etrafında balık tutmakta olan vatandaşların yanına giderek yardım istediği; 

Çatalca İlyas ÇOKAY Devlet Hastanesinden aldırılan müştekiye ilişkin 11/09/2011 tarih ve 6 sıra nolu Adli Rapora göre "Fiziksel travmaya bağlı olarak sağ ve sol kolunda kızarıklıklar, yine fiziksel travmaya bağlı olarak  sol bacağında sıyrık bulunan müştekinin olay nedeniyle basit bir tıbbi müdahale ile iyileşebilecek şekilde yaralandığı";

Yine müştekinin olay sonrası İstanbul Üniversitesi İstanbul Tıp Fakültesi Psikiyatri Ana Bilim Dalı Başkanlığından aldırılan 30/09/2011 tarih ve 3382 sayılı Adli Raporuna göre, “Olay sonrası olaya bağlı Akut Stres Bozukluğu tanısı konulduğu" ;

Şüpheli alınan ifadesinde, olay günü plansız olarak müşteki ile birlikte Bahsayiş Gölü tarafına giderek birlikte alkol alıp uzunca dertleştiklerini, kendisine karşı hiçbir cinsel davranışı olmadığını beyanla üzerine atılı suçu işlemediğini beyan etmiş ise de, tüm dosya içeriği ile toplanan delillerin, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturduğu anlaşılmakla savunmasına itibar edilmemiş olup bu şekilde üzerine atılı suçları işlediği  delillerden anlaşılmakla;

Şüphelinin yargılamasının mahkemenizde yapılarak ilgili sevk maddelerine göre cezalandırılmasına karar verilmesi" istemiyle kamu davası açıldığı,

Dosya mahkememizin 2011/450 esas sırasına kaydının yapıldığı, mahkememizin 20/11/2014 tarih 2011/450 esas - 2014/290 karar sayılı kararı ile sanık hakkında neticeten  2 yıl 11 ay  hapis cezası ile cezalandırılmasına şeklinde karar verildiği, verilen karara sanık müdafisi ve katılan vekili tarafından itiraz edildiği, dosyanın yargıtaya gönderildiği,

Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 27/10/2022 tarih 2021/3797 esas - 2022/9624 karar sayılı kararı ile mahkememizin kararı bozulmuş olup, dosya mahkememizin yukarıdaki esas sırasına kaydının yapıldığı anlaşılmıştır.

Cumhuriyet Savcısı Esas Hakkındaki Mütalaasında;" Müştekinin aşamalardaki beyanları, tanık anlatımı, sanık savunması, olayın intikal şekli ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında sanığın suç tarihinde müştekiyle cinsel ilişkiye girmek istediğini beyan ettiği, müştekinin bunu kabul etmediği ancak sanığın müştekiye elle ve cinsel organıyla dokunduğu, daha sonra eylemini tamamlamasına engel herhangi bir durum bulunmamasına rağmen kendiliğinden eylemi sonlandırdığı, bu nedenle sanığın eyleminin TCK'nın 102/1 maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunu oluşturduğu, suç tarihinde yürürlükte bulunan yasa hükümlerinin sanık lehine olduğu anlaşıldığından sanığın TCK'nın 7/2 maddesi delaletiyle eylemine uyan TCK'nın 102/1 (6545 sayılı yasal değişiklik öncesi) maddesi uyarınca cezalandırılması kamu adına talep ve mütalaa olunur," demiştir.

ŞİKAYET :

KATILAN … BOZMA ÖNCESİ İFADESİNDE:  "Ben olayla ilgili hazırlıkta ifade vermiştim,eski ifademe sahibim," demiştir.

SAVUNMA:

SANIK … BOZMA ÖNCESİ SAVUNMASINDA:" Müsnet suçlamayı kabul etmiyorum. Müşteki ile aynı yerde çalışırız. Olay günü birlikte piknik yapmaya gittik, konuştuk. İkimizde alkol aldık. Dertleştik fakat bu esnada ben müştekiye herhangi bir cinsel tacizde bulunmadım;" demiştir.

SANIK … SAVUNMASINDA: "Bozma ilamında aleyhe bir husus varsa kabul etmem. Önceki savunmamda belirttiğim üzere iddiaya konu olay hiç yaşanmadı. Suçsuzum. Öncelikle beraatimi mahkeme aksi kanaatte olduğu takdirde lehime olan tüm hükümlerin uygulanmasını ve şartları oluştuğu takdirde CMK.nun 231.maddesi uyarınca Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılmasına karar verilmesini  kabul ederim," demiştir.

TANIKLAR:

TANIK … MAHKEMEMİZDEKİ BOZMA ÖNCESİ İFADESİNDE: "Ben olay sırasında Büyükçekmece Barajında balık tutuyordum. O arada şimdi huzurda olan müşteki yanıma gelerek jandarma çağır dedi, ben de 112'ye haber verdim, ben oradayken de jandarma geldi. Müşteki geldiğinde ne durumda olduğunu şuanda hatırlamıyorum. Yalnız kendisinin birlikte geldiği şahıs tarafından istismara uğradığını söyledi. Hatırladığım kadarıyla alkollü olduğu için 112'yi çağırdım. Zaten kız geldikten sonra adam da yani sanık da geldi. Sanık da alkollüydü. Kıza hadi gel dedi. Ben de jandarma çağırdım, bekleyin dedim. Olay sırasında benimle beraber yiğenim İsmet Sezgin de vardı. Ancak şuanda adresini bilmiyorum. Mahkemeye bildireceğim veya bir dahaki duruşmaya gelmesi için haber vereceğim" şeklinde beyanda bulunmuştur.

TANIK … MİDYAT AĞIR CEZA MAHKEMESİNDE ALINAN 14/04/2014 TARİHLİ BOZMA ÖNCESİ BEYANINDA: "Olay tarihinde Bahsayiş mahallesi civarında önleyici kolluk vazifemizi yaparken haber merkezinden yapılan çağrı üzerine olay mahalline gittik, biz olay yerine vardığımızda sanık ve mağdur dışında bölgede bulunan balıkçı gibi vatandaşlar da toplanmışlardı, mağdur kız kendisine cinsel içerikli bir takım fiiller icra edildiğini söylüyordu, gerekli işlemlerini yaptık, olayın cereyanına ilişkin bilgim görgüm yoktur, diyeceklerim bundan ibarettir;" demiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

İddia, sanık savunmaları, müşteki beyanları, olayın oluş şekli, toplanan deliller ve tüm dosya kapsamı hep birlikte değerlendiridiğinde; sanık … ile müşteki …'ün aynı işyerinde çalışmaları sebebiyle birbirlerini tanıdıkları, olay günü sanığın aynı işyerinde çalışan …'nin de geleceğini söyleyerek müştekiyi gezmeye gitmek konusunda ikna ettiği ve olay günü sanık ile müştekinin birlikte Arnavuköy'de bulunan Bahsayiş gölüne gitmek için yola çıktıkları, sanığın yolda …'yi aradığı ancak ulaşamadığını söylediği, bu şekilde göl kıyısına giderek birlikte alkol aldıkları, konuşma sırasında sanığın müştekiye cinsel konuları açtığı, müştekinin bu konuların konuşulmasına karşı çakmasına rağmen sanığın konuşmalarını sürdürerek müşteki ile cinsel ilişkiye girmek istediğini söylediği ve müştekinin karşı çıkmasına rağmen vücuduna dokunmaya başladığı, müştekiyi kolundan tutarak geldikleri araca götürdüğü ve kendi pantolon ve iç çamaşırını çıkardığı, müştekinin de pantolonunun zorla çıkarmaya çalışarak müştekiye karşı basit cinsel saldırıda bulunduğu, bu suretle sanığın üzerine atılı basit cinsel saldırı suçunu işlediği vicdani kanaatine varılmıştır.

Çatalca Devlet Hastanesinin 11.09.2011 günlü raporuna göre müştekini yapılan muayenesinde travmaya bağlı sağ ve sol kolda kızarıklıklar mevcut, sol bacak dışta yine travmaya bağlı sıyrık mevcut, akol muayenesinde 0 (sıfır) promil çıktığı, müştekinin olayda yaşamsal tehlike geçirmeden ve basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralandığı,

Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 27.02.2013 gün ve 752 sayılı raporuna göre, müştekinin ruh sağlığının etkilendiği ancak bu etkilenmenin ruh sağlığını bozacak mahiyet ve derecede olmadığı,

Müştekinin mahkemede iddialarını tekrarladığı,

Sanık savunmasında; müşteki ile gezmeye gittiklerini, alkol aldıklarını, müştekinin araçtan inerek vatandaşlara doğru koştuğunu ancak kendisine karşı cinsel istismarda bulunmadığını ifade ettiği,

Her ne kadar sanık savunmasında üzerine atılan suçlamayı kabul etmemiş ise de; mağdurun istikrarlı ve tutarlı olarak tüm yargılama aşamalarda benzer beyanlarda bulunması ve bu beyanlarla uyumlu doktor raporu, mağdur ve sanık arasında herhangi bir suç isnadında bulunmasını gerektirir bir husumetinin olmayışı, sanığın kaçamaklı savunmaları birlikte nazara alındığında sanığın savunmasının dosya içeriği ve elde edilen delillerle bağdaşmayan, maddi gerçek ile de uyum göstermeyen, suçtan kurtulmaya matuf savunmalar olarak değerlendirildiğinden sanığın savunmalarına mahkememizce itibar edilmemiştir.

Her ne kadar sanık hakkında mağdura karşı nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs suçundan kamu davası açılmış ise de;

Olayın intikal şekli ve zamanı, müştekinin aşamalardaki beyanları, tanık ifadeleri, savunma ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; sanığın katılanın aşılabilir mukavemeti dışında organ sokma eylemini tamamlamasına engel harici neden olmaksızın eylemini kendiliğinden sonlandırdığı anlaşıldığından sanığın sübuta eren eyleminin TCK'nın  102/1. Maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunu oluşturduğu kanaatine varılmıştır.”

[12] “TCK.nun 35. maddesine göre sanık Abdullah Karael hakkında teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi için işlemeyi kastettiği nitelikli cinsel saldırı suçunu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamamasının gerektiği, dosya kapsamına ve olay yerinin özelliklerine göre mağdurenin vücuduna organ veya sair cisim ithal etmesini engelleyen mağurenin aşılabilir mukavemeti dışında harici bir engelin bulunmadığından sanığın suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçtiğinin kabul edilmesi gerektiği, bu durumda sabit ve tamam olan eyleminin TCK.nun 36. maddesi karşısında 102/1. maddeye uyan basit cinsel saldırı suçunu oluşturacağı gözetilmeden nitelikli cinsel saldırıya teşebbüsten cezalandırılmasına karar verilmesi…”, 5.CD. 01/06/2009 gün, 2009/3381 Esas, 2009/6645 Karar,

[13] “TCK.nın 35. maddesine göre sanıklar hakkında teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi için işlemeyi kastettikleri nitelikli cinsel istismar suçunu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da ellerinde olmayan nedenlerle tamamlayamamalarının gerektiği, dosya kapsamına ve olay yerinin özelliklerine göre mağdurenin vücuduna organ veya sair cisim sokmayı engelleyen mağdurenin aşılabilir mukavemeti dışında harici bir engel bulunmadığından sanıkların suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçtiğinin kabul edilmesi gerektiği, bu durumda  sabit ve tamam olan eylemlerinin TCK.nın 36. maddesi karşısında 5237 sayılı TCK.nın 103/1. maddesine uyan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturacağı gözetilmeden, çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten cezalandırılmalarına karar verilmesi,…”, 5.CD. 05/03/2012 gün, 2011/1625 Esas, 2012/2596 Karar, karara esas olan, Zonguldak 1. Ağır Ceza Mahkemesi, 2006/189 Esas, 2007/1 Kararda mağdur anlatımları: “olay günü evde oturduğu sırada Ereğli’de festival olması nedeniyle akşamüzeri arkadaşları olan sanıklara telefon ettiğini, birlikte dolaşma teklifinde bulunduğunu, biraz sonrada sokağa çıktığını üvey kardeşi olan Y.’le birlikte sanıklarla buluştuklarını, yaya olarak dolaştıklarını, sahile gittiklerini, bir süre sonra minübüsle 4 kişi oldukları halde Akçakoca ilçesine giderek Yılmaz Otel adındaki bir otelden iki ayrı oda tuttuklarını, iki sanığın bir odada kendisininde kardeşi ile birlikte bir odada kaldığını, otelde hep birlikte kahvaltı ettikten sonra ayrıldıklarını , bu sırada sanık M.’ın bir arkadaşını çağırdığını, arkadaşlarının aracı ile hep birlikte dağ gibi bir yere gittiklerini, o gelen kişiyle sanıkların işaretleştiğini ve gelen kişinin ayrıldığını, aracı M.un kullanmaya başladığını, çok sayıda bira aldıklarını, iki sanıkla kardeşi Y.’in içmeye başladıklarını, , bir süre sonra kardeşi Y.’in uykusu geldiği için arabanın içinde uyumaya başladığını, sanık M.’ın kardeşi Y.’le takıldığını ancak Y. uyuduğu ve fizik olarak takılamayacağı için M.’ın kendisine asılmaya başladığını, kendisinin itiraz etmesi üzerine tokatlamaya başladığını, onun yanı sıra sanık E.’ın da tokatladığını, yere düştüğünü, sürüklenmeye başladığını, düştüğü yerde sanık E.’ın vurmalarını sürdürdüğünü, sanık Murat’ın ise çılgın bir biçimde üstünü parçalamaya çalıştığını ve son olarakta birkaç kez pantolonunu çıkarmaya çalıştığını, her çıkarmaya çalıştığında kendisinin geriye çekildiğini, bu şekilde cebelleşirken kardeşi Y.’in uyandığını, araba içinde cama ve kapıya vurup “ne oluyor” diye bağırmaya başladığını, sanıkların Y. aramadan çıkmasın diye arabayı üstüne kilitlediklerini, Y. tepki gösterince açmak zorunda kaldıklarını, Y.e “ senin arkadaşların benimle yatmak istediler, üstümüü başımı yırtmaya kalkıştılar” deyince Y.’in de bağırdığını, daha sonra hep beraber arabayla Ereğli’ye döndüklerini, sanıklardan davacı olmadığını belirtmiştir.”