İSTER GEÇİCİ İSTER KESİN OLSUN KONKORDATO HALİNDE BERAAT KARARI VERİLMELİDİR.

 Yargıtay 19. Ceza Dairesi farklı değerlendirmekle birlikte örnek karar; 

Şikayetçi vekili 20/12/2019 günlü dilekçesi ile şüphelinin Denizbank Bursa Organize Sanayi Şubesi hesabından 20/12/2019 keşide tarihli ...Avro bedelli çeki keşide ettiğini,

Borçlu şirketin Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/913 Esas sayılı dosyası ile konkordato talebinde bulunması ve hakkında geçici mühlet kararı verilmesi nedeniyle takip yapılamadığını,

5941 Sayılı Çek K. M. 5 maddesi gereğince çekin keşidecisi Osman Kalfa'nın sorumluluğunun doğduğunu, çeklerin bankaya ibrazında karşılıklarının çıkmadığını beyanla, sanığın cezalandırılmasına karar verilmesi talebinde bulunulmuştur.

Muhatap bankaya yazılan müzekkerede çekin karşılıksız işlemi gördüğü; karşılıksız olduğu belirtilen çek onaylı suretinin dosya içerisinde bulunduğu; şüphelinin nüfus ve adli sicil kaydının alındığı; Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10/01/2020 günlü kararına göre suça konu şirket hakkında geçici mühlet kararının 05/12/2019 tarihinde verildiği;

Sanık vekillerinin, sanığın suça konu çekleri ileri tarihli olarak konkordato kararı öncesinde keşide ettiğini, konkordatoya tabi alacaklar yönünden eşitlik ilkesi bulunduğunu, müvekkillerinin kanunun tanıdığı bir hakkı kullandığını, kusuru bulunmadığını, ödeme yapmaktan kaçınmadığı yönünde beyanda bulunduğu anlaşılmaktadır.

Her ne kadar 19.CD. 08/06/2020 gün, 2020/1760 Esas, 2020/5843 sayılı EMSAL kararında, sanık hakkında, 5271 sayılı CMK'nin 218/1. maddesi gereği "bekletici sorun" yapılmak suretiyle, konkordato (tasdiki) yargılamasını yapan hukuk mahkemesince verilecek kararın sonucuna göre değerlendirme yapılması gerektiği belirtilmiş ise de, sanığın üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyetine dosya kapsamına göre böyle bir değerlendirme yapılmasının hukuka uygun olmayacağı;

Zira, 5941 sayılı Çek Kanunu'nun 5'inci maddesinde düzenlenen çekle ilgili karşılıksızdır işlemi yapılmasına neden olma suçu yönünden, suçun işlendiği tarihin "karşılıksızdır" kaşesinin vurulduğu 20/12/2019 olduğu;

2004 sayılı İİK anlamında disiplin ya da tazyik hapsiyle cezalandırılan eylem yönünden ceza hukukuna ilişkin genel hükümlerin dikkate alınması gerektiği;

Bu bakımdan sanığın cezalandırılabilmesi açısından, suçun işlendiği tarihte suçun kanuni tanımında yer alan unsurları bilmesi gerektiği, diğer bir deyişle kastının bulunması gerektiği;

Çekle ilgili karşılıksız işlemi yapıldığı tarih açısından bu tarih itibarıyla hakkında geçici konkordato kararı alınan şirket için ödeme yapılması konusunda serbest iradesinin bulunduğundan bahsedilmesinin mümkün olmadığı;

İİK m. 288/1 fıkrasına göre, geçici mühletin hüküm ve sonuçlarının, kesin mühlet ile aynı olduğu;

Somut olayda çekle ilgili karşılıksızdır işlemi yapılması açısından belirtilen Yargıtay kararına göre kesin mühlet-geçici mühlet ayrımının beklenmesi ile konkordato komiseri yetkisinin araştırılmasının; keşide tarihindeki şüpheli kastının; şarta bağlanması, suçun işlendiği tarihte yokmuş ya da varmış ancak konkordato kararına bağlıymış gibi hayatın olağan akışına aykırı bir sonuç doğuracağı;

Bu itibarla geçici mühlet kararı verilen dönemde kendi hesapları üzerinde serbestçe tasarrufta bulunamayan şüphelinin 5941 sayılı Çek Kanununun 5'inci maddesinde düzenlenen suç yönünden kastının bulunmadığı anlaşılmış olup aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

TCK’nın sisteminde esas alınan suç teorisinde suçun unsurları üçe ayrılmaktadır: 1) Maddi unsurlar, 2) Manevi unsurlar, 3) Hukuka aykırılık unsuru. Bu sistemde, kusurluluk, suçun bir unsuru değildir. Kusurluluk, işlediği suç dolayısıyla fail hakkında bulunulan bir değerlendirme yargısıdır. Hu­kuka aykırılık, işlenen fiilin hukuk düzenince tecviz edilmediğinin, mübah sa­yamadığının bir ifadesidir^. Hukuka aykırılığın muhtevasını davranış normla­rı tayin eder. Kanun koyucu, bir hukuki düzenleme yaparken, pozitif hukuka takaddüm eden, öngelen davranış normlarını esas almalıdır. Bu itibarla, kanun koyucu hukuk kuralı yaratmaz; aksine onları davranış normlarından çıkararak pozitif hukuk metni haline getirir. Pozitif hukuk metinleri meşruluğunu, davranış normlarına uygunluğundan almaktadır. Bir fiilin hukuka aykırı olması, bunun bütün hukuk sistemine aykırı olmasını ifade etmektedir. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara Seçkin Yayınevi 2019, s. 177,305)

Bu durumda, 5237 sayılı TCK ile birlikte hukukumuza, suçun unsurları arasında giren hukuka uygunluk nedenlerinin bulunması ya da diğer deyişle "hukuka aykırılık unsuru" yönünden değerlendirildiğinde TCK m. 26/1 fıkrası gereğince hakkını kullanan kişiye ceza verilmesinin dahi mümkün olmadığı; konkordatonun 2004 sayılı İİK m. 285 ve devamına göre borçlu-şüpheli yönünden bir hakkın kullanılması niteliğinde olduğu dikkate alındığında üzerine atılı suç yönünden suçun hukuka aykırılık unsurunun dahi bulunmadığı; aksine bir kabulün, hukukun diğer hükümleriyle sanığa tanınmış olan haktan yararlanamamasının suç oluşturacağını kabul ceza hukukunun temel ilkelerine aykırı olacaktır. 

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1- Sanığın üzerine atılı suçun kasıt unsuru bulunmadığından CMK 223/2-c maddesi uyarınca yasal unsurları oluşmayan suçtan sanığın BERAATİNE,

2- Müşteki tarafça yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerine bırakılmasına

3-Sanık kendisini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT'ye göre 1030             TL vekalet ücretinin müştekiden tahsili ile sanığa verilmesine,

Dair; müşteki vekilinin ve sanığın yüzüne karşı sanığın yokluğunda, yüzünde karar verilenler için bugünden itibaren, yokluğunda karar verilenler için kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde Mahkememize verilecek dilekçe veya tutanağa geçirilecek beyan ile gidilebilecek ve  Bölge Adliye Mahkemesi tarafından incelenecek olan istinaf yolu açık olmak üzere (istinaf yoluna başvurulmadığı takdirde kararın kesinleşeceği ve yerine getirileceği ihtar edilerek) verilen karar okunup anlatıldı.18/09/2020