İhtiyati tedbirler

 

Bölüm 2

İhtiyati Tedbirler: "Geçici" Ne Kadar "Geçici"dir?

Hugh Thirlway

İçindekiler

Kaynakça . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

Özet: Uluslararası Adalet Divanı (UAD) Statüsü'nün 41. maddesi, Divan'ın tarafların haklarını korumak amacıyla her türlü ihtiyati tedbire karar verebileceğini öngörmektedir. Bu tedbirler davanın reddedilmesi durumunda geçerliliğini yitirse de, bu süre zarfında davalının çıkarlarını etkileyebileceği açıktır. Bu bakımdan, davacının iddia edilen haklarına yönelik geri dönülemez zararları önlemek için gereken tedbirlerin, davalının haklarına geri dönülemez bir zarar verdiği bir durum ortaya çıkabilir. Bu bölüm, ihtiyati tedbirlere uymanın davalının çıkarlarına geri dönülemez bir zarar verebileceği çeşitli UAD davalarının analizinden hareketle; davacının olası uluslararası sorumluluğunu araştırarak bu düşündürücü konuya ışık tutmaya çalışmaktadır.

Anahtar Kelimeler: Devlet sorumluluğu · Madde 41 · UAD içtihatları · Tarafların çıkarları

---

UAD Statüsü'nün 41. maddesi Divan'a, "koşulların gerektirdiğini mülahaza ederse, taraflardan her birinin ilgili haklarını muhafaza etmek için alınması gereken her türlü ihtiyati tedbiri belirtme yetkisi" verir. Peki, "geçici" (provisional) ile kastedilen nedir?

Takip eden kelimeler, bu tedbirlerin sadece mahkeme karar verene kadar davacının çıkarlarının tehlikeye girmesini önlemek için yapılan bir "bekleme operasyonu" olduğunu açıkça ortaya koymaktadır. Bu durum Statü'nün Fransızca metninde "mesures conservatoires" (muhafaza edici tedbirler) sözcükleriyle iyi bir şekilde ifade edilmiştir. Ancak "geçici" kelimesinin ek bir iması daha vardır: Tedbir belirten bir Kararın, davanın maddi ve hukuki yönlerinin nihai bir tespiti olmadığı; davanın esası incelendiğinde durumun farklı olduğunun anlaşılabileceğidir; bu durum Fransızca metinde "à titre provisoire" ifadesiyle aktarılır. Divan'ın ön aşamada yapabileceği en fazla şey, ilk bakışta (prima facie) yetkiye sahip olduğuna ve ileri sürülen iddianın (veya hakkın) "makul" (plausible) olduğuna ikna olmaktır.

Divan, ihtiyati tedbir kararı verdikten sonra nihai hükmünü açıkladığında; iddiayı (tamamen veya kısmen) kabul edebilir, bunun sonucunda tedbirler davalının söz konusu hüküm altındaki yükümlülükleriyle birleşir. Bununla birlikte, bu makalede incelenecek olan ve bir dereceye kadar "Sadece geçici olan kalıcıdır" şeklindeki eski deyişi örnekleyen başka olası sonuçlar da vardır.

Divan, iddiayı karara bağlamak için yetkisi olmadığına karar verebilir; veya iddianın kabul edilemez olduğuna hükmedebilir. Ya da yetkili olduğuna ve iddianın kabul edilebilir olduğuna, ancak esası bakımından haksız olduğuna karar verebilir; bu tespit, vakaların iddia edildiği gibi gösterilememesi ve iddianın geçerli olması için gereken şartların oluşmaması temelinde olabilir. Ve son olarak, dava; iddia ihtiyati tedbir aşamasında hukuken yeterince "makul" görünmesine rağmen, esasa ilişkin aşamada hukuken dayanaksız çıkması nedeniyle reddedilebilir.

Dava reddedilirse, belirtilen tüm tedbirlerin yürürlüğü sona erer; ancak bu tedbirler o zamana kadar davalının çıkarları üzerinde etkili olmuş veya olabilirler. Dolayısıyla, "geçici" tanımı, etkilerinin zamanla sınırlı olduğu ve kendiliğinden silindiği anlamına gelmez.

LaGrand davasındaki UAD kararına kadar, tedbirler Divan tarafından sadece bir "belirtme" (indication) veya tavsiye olarak görüldüğü ve bu nedenle bağlayıcı kabul edilmediği için; davalı, çıkarlarını zedeleyecek herhangi bir eylemde bulunmaktan veya tasarlanan bir eylemden kaçınmaktan imtina edebilirdi. Elbette bu durumda, sonradan yasadışı davranışta ısrar ettiği tespit edilme riskini göze alırdı, ancak Divan Kararına uyma şeklindeki ayrı ve bağlayıcı bir yükümlülüğü ihlal etmiş sayılmazdı. Ancak LaGrand sonrası görüşe göre, hukuken ilgili taraf, zorunlu kılınan eylem çıkarlarına geri dönülemez bir zarar verecek olsa bile, ne pahasına olursa olsun uymak zorundadır. Divan'ın tedbirlerin bağlayıcı olduğuna karar verdiği LaGrand davasında, geçici olarak önlenmesi gereken zararın (iki kişinin infazı) tamamen geri döndürülemez bir nitelikte olduğu; buna karşın, ABD'nin infazı durdurması ancak sonradan aslında infaza devam etme hakkına sahip olduğunun anlaşılması durumunda uğrayacağı zararın sembolik olmaktan öteye geçmediği unutulmamalıdır.

Divan esası incelediğinde, vakalar ve hukuk konusundaki geçici görüşünün doğru olduğunu bulursa, davalının tedbirlere uyması nedeniyle çıkarlarının zedelenmesi sadece görünürde kalacaktır; zira davalı zaten tasarladığı şekilde hareket etme hakkına yasal olarak sahip değildir. Peki ya Divan esasa ilişkin aşamada farklı bir görüş benimserse? Veya davada yetkisi olmadığı görüşüne varırsa? Davalı, (veya bu riski almamak için tedbire uymamış olsa bile) tedbire uyması nedeniyle çıkarlarında pekâlâ bir zarar görmüş olabilir. Bu durum, davalının haklarının çiğnenmesinden kaynaklanan bir zarar anlamında "zarar" teşkil eder mi? Davalının diğer tarafa, hatta Divan'a karşı herhangi bir tazminat talebi hakkı doğar mı?

Tedbirlerin talep edildiği hiçbir davada bu soru henüz gündeme gelmemiştir. Ancak, talep edilen tedbirlere uymanın ölçülebilir, bazen de önemli ekonomik sonuçlara yol açabileceği birkaç UAD davası olmuştur:

• Büyük Belt'ten Geçiş (Passage through the Great Belt) davasında; Finlandiya, Danimarka'nın Belt üzerindeki köprü inşaatını durdurması için tedbir talep ettiğinde Danimarka, inşaat işlerinin durdurulmasının Danimarka çıkarlarını yaklaşık 453 milyon ABD doları zarara uğratacağını savunmuştur. İnşaat işlerinin geçişi fiilen engelleyecek aşamaya 1994'ten önce gelmeyeceği ve esasa ilişkin kararın o zamana kadar verilmiş olacağı gerekçesiyle hiçbir tedbir belirtilmemiştir. Hiçbir zaman verilmeyen o hüküm, Finlandiya'nın iddiasını haklı bulabilirdi; bu durumda Danimarka muhtemelen işlerin büyük kısmını yıkmak ve geçişi engellemeyecek şekilde yeniden inşa etmek zorunda kalacaktı. İhtiyati tedbir aşamasında Danimarka, "aynen iadenin aşırı külfetli olacağı ölçüde, Finlandiya'nın herhangi bir talebinin aynen iade ile değil ancak tazminatla karşılanabileceğini" savunmuştur. Divan ise tedbir talebi hakkındaki Kararında şu yanıtı vermiştir:

  "Eğer inşaat işlerinin hukuki bir hakkın ihlalini içerdiği tespit edilirse, bu tür işlerin devam etmemesi veya değiştirilmesi ya da sökülmesi gerektiğine dair bir adli bulgu olasılığı a priori dışlanamaz ve dışlanmamalıdır."

• Ege Denizi Kıta Sahanlığı davasında, tedbirlerin amacı Türkiye'nin Ege'nin tartışmalı bir bölgesinde sismik testler yapmasını durdurmaktı; tedbir belirtilmedi. Belirtilmiş olsaydı, testlerin kesintiye uğramasının muhtemelen bir miktar etkisi olurdu ancak bu küçük bir rahatsızlıktan öteye geçmezdi: Yunanistan için önemli olan, ilgili alanların Türkiye'ye ait olduğu imasıydı.

• Uruguay Nehri Üzerindeki Kağıt Hamuru Fabrikaları davasında Arjantin, Uruguay'ın fabrikaların inşaatını durdurmasını istedi. Sözlü yargılamalar sırasında Uruguay, bunu yapmanın "Uruguay ekonomisine onarılamaz zarar" vereceğini ve yatırımcı şirketlerin "1,5 milyar dolardan fazla doğrudan yabancı yatırım kaybına" yol açacağını belirtmiştir. Divan, gösterilen koşullarda tedbir belirtilmesinin gerekli olmadığına karar vermiştir. Bununla birlikte şunu gözlemlemiştir:

  "[U]ruguay, fabrikaların yetkilendirilmesi ve inşasına devam ederek, Divan'ın daha sonra verebileceği esasa ilişkin herhangi bir bulguya dair tüm riskleri üstlenmektedir; oysa Divan, mevcut sahadaki inşaatlarının bir oldu bitti (fait accompli) yarattığının kabul edilemeyeceğine işaret eder..." ve yukarıda alıntılanan Büyük Belt davasındaki önceki görüşünü hatırlatmıştır.

• Kosta Rika'da Yol İnşaatı davasında, talep edilen tedbirler esasen inşaatın durdurulmasıydı; gerekçe olarak Nikaragua'nın egemenlik alanındaki San Juan Nehri'ne tortu birikmesine neden olduğu gösterilmiştir. Kosta Rika, "talep edilen ihtiyati tedbirlerin emredilmesi halinde Kosta Rika'nın haklarına ciddi zarar verileceğini" iddia etmiştir ancak ayrıntı verilmemiş, daha ziyade Kosta Rika'nın kendi topraklarında uygun gördüğü gibi hareket etme hakkı üzerinde durulmuştur. Tedbirler Divan tarafından de minimis (önemsizlik) temelinde reddedilmiştir: Çalışmaların tortulaşmanın çok düşük bir yüzdesinden (%2-3) sorumlu olduğu ve bunun "yakın gelecekte nehir üzerinde önemli bir etki yaratmak için çok küçük bir oran olduğu" görülmüştür.

Böylece bu davaların hiçbirinde tedbir kararı verilmemiştir; her ne kadar Büyük Belt davasında bunun nedeni talebin zamansız bulunması olsa da, bu durum olmasaydı tedbirlerin belirtilmesi muhtemel görünmektedir. Ancak dava mahkeme dışında çözülüp geri çekildiği için bu sadece bir spekülasyon olarak kalabilir. Yine de bu davalar, bir davalı devletin, sonradan hiç verilmemesi gerektiği tartışılabilecek tedbirler nedeniyle ekonomik bir darbe —hatta geri dönülemez bir darbe— aldığı senaryosunun bir fantezi olmadığını göstermeye hizmet etmektedir.

Büyük Belt davasında Divan, ihtiyati tedbirlerin "ancak [Divan'ın] nihai kararı verilmeden önce taraflardan birinin haklarına zarar verecek bir eylemin gerçekleştirilme olasılığı şeklindeki aciliyet varsa haklı olduğunu" gözlemlemiştir. Bunun anlamı şudur: Hakları tehdit edilen taraf (ister davacı ister davalı olsun, doğası gereği davacı olması muhtemeldir) tedbir talep edebilir. Ancak ilke, taraflardan herhangi birinin haklarına gelebilecek zararın önlenmesidir; ve bizim öngördüğümüz, soyut olarak olasılığı hemen belirgin olmayabilecek durum, bir tarafın haklarına zarar verecek eylemi önlemeye yönelik tedbirlerin kendisinin, diğer tarafın haklarına zarar verecek bir eylemi içermesi veya yönlendirmesidir.

Büyük Belt davasındaki gerçeklere dayanan, üç yıllık gecikme sorusunu görmezden gelen ve ayrıca LaGrand sonrası belirtilen her türlü tedbirin bağlayıcı olduğu esasına dayanan varsayımsal bir durumu ele alalım. Finlandiya'nın iddiasına odaklanarak ve tarafların haklarının dengelenmesi sorusunu şimdilik saklı tutarak; varsayalım ki Divan, tedbir aşamasında Finlandiya tarafından iddia edilen hakkın varlığının "makul" olduğuna ve Danimarka köprüsünün bu hakkın kullanımına müdahale ettiğine veya edeceğine karar vermiş olsun. Divan'ın gerçek davadaki "bu tür çalışmaların devam edemeyeceğine veya değiştirilmesi ya da sökülmesi gerektiğine dair bir adli bulgu olasılığına" ilişkin uyarısına dayanarak; Divan'ın, tamamlandığı takdirde Finlandiya'nın iddia edilen makul hakkını kullanmasına müdahale edecek ölçüde çalışmaların geçici olarak durdurulmasına ve bunun sonucunda Danimarka'nın yukarıda belirtilen ekonomik kaybına karar vereceğini varsaymak mantıklıdır.

Ancak şimdi, esasa ilişkin aşamada Divan'ın kararının Finlandiya'nın iddiasını reddetmek olduğunu varsayalım: Divan, geçiş hakkının varlığına dair "makul" iddianın sadece bundan —makul olmaktan— ibaret olduğu ve daha derinlemesine bir incelemede hakkın aslında mevcut olmadığı veya Danimarka çalışmaları tarafından etkilenecek bir biçimde veya derecede olmadığı sonucuna varmış olsun. Danimarka köprü inşaatına devam etmekte özgür kalacaktır, ancak kendi hatası olmaksızın çok büyük bir mali kayba uğramış olacaktır.

Yasal bir talebe karşı, onu yerine getirmenin davalı devleti çıkarlarında ciddi, hatta geri dönülemez bir zarara uğratacağı bir savunma değildir. Haklar ihlal ediliyorsa, sorumlu devlet üzerindeki etkisi ne olursa olsun onlara saygı gösterilmelidir; aksi takdirde, tabiri caizse, başka bir devletin haklarını ihlal etme hakkını "satın almak" mümkün olurdu. Benzer şekilde, bir tarafa yasal yükümlülüklerine uymasını emretmesi istenen bir mahkemenin, bu yükümlülüklerin varlığından emin olduğunda, prensipte bunu reddetme yetkisi yoktur. Ancak ihtiyati tedbir kararı verilmesi takdire bağlı bir meseledir; ve tedbir aşamasında, Divan'ın kullanımını kolaylaştırması gereken bir hakkın veya hakların mevcut olduğuna dair bir kesinlik yoktur. Gösterilen bir gerekçe olmalıdır: Bu, geçmişte başka ifade biçimleri de verilen "makuliyet" (plausibility) testinin gerekçesidir. Ancak hiçbir sözlü formül sorunu ortadan kaldıramaz: Divan bu aşamada kesin bir sonuca varmak için yeterli bilgiye sahip değildir, ancak bir karar vermek zorundadır.

Bu nedenle, davacının iddia edilen haklarına geri dönülemez zararı önlemek için tedbirlerin gerekli olduğu, ancak uygun tedbirlerin davalının haklarına geri dönülemez zarar vereceğinin iddia edildiği bir vaka ortaya çıkabilir. Durum eski bilmeceyi hatırlatır: "Durdurulamaz bir güç, hareket ettirilemez bir nesneyle karşılaşırsa ne olur?" Cevap elbette bunun mantıksal bir imkansızlık olduğudur: Ya güç durdurulamaz değildir ya da nesne hareket ettirilemez değildir; benzer şekilde, tarafların hakları —bir kez tespit edildikten sonra— bu şekilde uyumsuz olamaz. Herhangi bir hukuk sistemindeki haklar, o sistem tarafından koordine edilir ve bu sistem her türlü çatışmayı dışlar (veya dışlamalıdır). Ancak ihtiyati tedbir aşamasında böyle bir çatışmanın kendini göstermesi pekâlâ mümkündür ve hangi hakların üstün geleceğini önceden bilmek imkansızdır.

Eski Rehineler davasında bile Divan, İçtüzüğün 75. maddesine atıfta bulunarak, önündeki yargılamalarda "her zaman her iki tarafın haklarını korumak için tetikte olması gerektiğini" gözlemlemiştir. Tapınak (Yorumlama) davasında Divan, her iki tarafın vatandaşlarına veya topraklarına geri dönülemez bir zarar gelmesini önlemek için, davalı talep etmemiş olsa bile, her iki tarafa hitaben tedbir kararı vermiştir. Dolayısıyla geri dönülemezlik her iki tarafta da mevcuttu; ancak o davada geri dönülemez zarara yol açma riski taşıyan tedbirler değil, tedbirlerin önlemek için tasarlandığı olaylardı.

Avena davasında ABD (davalı), Büyük Belt davasındaki benzer gözleme, yani Statü'nün 31. maddesinin Divan'ın "taraflardan her birinin" haklarını korumasını gerektirdiğine dikkat çekmiştir; bu temelde, bunu yapmanın (mevcut davada) iki tarafın ilgili çıkarlarının birbirine karşı tartılmasını gerektireceğini öne sürmüştür. Divan'ın yanıtı, ilk olarak; bu tür bir tartmanın yalnızca tarafların yargılamada ileri sürdükleri iddiaları dengeleyebileceği, taraflardan birinin veya diğerinin başka hiçbir hak veya çıkarını kapsayamayacağı yönünde olmuştur (Büyük Belt sorununa dönecek olursak, Danimarka'nın köprüyü inşa etme hakkı ve bu ölçüde geçişe müdahale etme hakkı, yargılama konusu olan bir haktı). Ancak Divan daha sonra, LaGrand'ı takip ederek; ABD'nin öne sürdüğü gibi "ABD yasalarına bakılmaksızın Amerika Birleşik Devletleri'ndeki Meksika vatandaşları için idam cezasına genel bir yasak" getirmeyeceğini, yalnızca tek bir infazı erteleyeceğini belirtmiştir. Her halükarda böyle bir yasak, ihtiyati tedbir olarak sadece geçici olacak ve bu nedenle kendi başına telafi edilemez bir zarar kaynağı olmayacaktır.

Dostluk Antlaşması davasında, ABD tarafından Avena'dakine benzer şekilde sunulan bir iddiaya cevaben Divan, diğer hususların yanı sıra "talep edilen tedbirlerin Davalının hakları üzerindeki etkisini" de dikkate alması gerektiğini kabul etmiştir. Bir yandan, "İran'ın makul bulduğu belirli haklarının, bunlara saygı gösterilmemesinin telafisi güç sonuçlar doğurabileceği bir nitelikte" olduğuna; diğer yandan ise, bunları korumak için talep edilen tedbirlerin (sadece insani ihtiyaçların karşılanmasına yönelik tedbirler) belirtilmesiyle ABD'ye geri dönülemez bir zarar verilmeyeceğine karar vermiştir. Böylece, iddia edilen durdurulamaz bir gücün önündeki davada aslında iddia edilen hareket ettirilemez bir nesneyle karşılaşmayacağını, dolayısıyla karşılaşmanın, durdurulamazlığın mı yoksa hareket ettirilemezliğin mi kusurlu olduğu önceden tespit edilmeden gerçekleşebileceğini söyleyebilmiştir. Ancak yukarıda tartışılan "çifte geri dönülemezlik" olasılığı hala mevcuttur ve Divan tarafından uygulamada henüz karşılaşılabilecek bir durumdur.

Divan, iddia edilen bir hakkı korumak için ihtiyati tedbir kararı verdikten sonra, davacının aslında bu hakka sahip olmadığına hükmederse; davacının bu hakkı iddia ederek ve onu korumak için ihtiyati tedbir talep ederek, davalıya zarar veren haksız bir fiil işlediği iddia edilebilir mi? Uluslararası hukukta, ulusal hukuktaki "taciz edici dava" (vexatious litigation) kavramı için bariz emsaller yoktur; ve bu kavram zaten ulusal sistemlerde, taciz edici davacının hasmı tarafından bir tazminat davası açılması olasılığını beraberinde getiriyor görünmemektedir. ILC'nin Devlet Sorumluluğuna İlişkin Taslak Maddeleri'nin 2. maddesine göre; "Bir eylem veya ihmalden oluşan bir davranış: (a) uluslararası hukuk uyarınca devlete atfedilebiliyorsa; ve (b) devletin uluslararası bir yükümlülüğünün ihlalini teşkil ediyorsa, o devletin uluslararası haksız bir fiili vardır." Devletlerin, ex post facto (geriye dönük olarak) hiçbir dayanağı olmadığı söylenebilecek durumlarda ihtiyati tedbir talep etmeme yükümlülüğü altında olduklarını söylemek zordur — ama bu sadece ex post facto söylenebilir.

Başka bir bilmece: Varsayalım ki tedbirler belirtildi, ancak davalı davasına güvenerek onlara uymamayı seçti. Müteakip aşamada Divan görüşünü tersine çevirdi (yetkisizlik veya esastan ret); tedbirler hükümsüz kaldı. Eğer uymama davacıya zarar vermişse, davalının herhangi bir sorumluluğu var mıdır? LaGrand'dan bu yana, tedbirler yürürlükte oldukları sürece bağlayıcıdır: Eğer bu bir anlam ifade ediyorsa, davalı ilgili zamanda Mahkeme Kararı ile dayatılan yasal bir yükümlülüğü ihlal etmiştir. Bu yükümlülük, davacının yargılamada boşuna ileri sürdüğü ve var olmadığı anlaşılan yükümlülükten kavramsal olarak farklıdır. Davacı tarafından bu gerekçelerle yapılacak bir talep cesurca bir hamle olurdu, ancak tamamen dayanaksız olduğu da söylenemez.

**

UAD'nin, davalının talep edilen tedbirlere uymasının kendisi için geri dönülemez zarara yol açacağını gösterebildiği bir davada düşünebileceği bir hareket tarzı; tedbirlerin haksız olduğunun kanıtlanması durumunda diğer tarafı tazmin etme taahhüdü talep ederek, tedbirleri koşullu olarak belirtmek olabilir.

Bu tür bir tazminatın adaleti ulusal hukuk sistemlerinde kabul edilmiştir. Genel olarak, ihtiyati bir emir uyarınca ödenen her türlü paranın, emrin haksız olduğu ortaya çıkarsa geri ödenmesi gerektiği evrensel olarak kabul edilmiş görünmektedir; ve örneğin "ara emirlerin" (interim injunctions) ihtiyati tedbir Kararlarına karşılık geldiği İngiliz Yüksek Mahkemesi bağlamında şunlar şart koşulur:

"Bir mahkeme aksine karar vermedikçe, herhangi bir ihtiyati tedbir kararı şunları içermelidir: (1) [...], davacının, mahkemenin davacının ödemesi gerektiğini düşündüğü, davalının maruz kaldığı her türlü zararı ödemeyi mahkemeye taahhüt etmesi."

Bu, öngörülen durumu açıkça kapsayacaktır; ancak UAD bağlamında, Mahkemenin talimatıyla doğrudan davalıya verilen bir taahhüt daha kolay uygulanabilir olabilir. Bunun Mahkeme için mevcut bir seçenek olduğu ve uygun durumlarda düşünülmeye değer olduğu öne sürülmektedir. Bu olasılık için muhtemelen İçtüzük'te veya bir Uygulama Yönergesi'nde genel bir hükme ihtiyaç yoktur, çünkü burada tartışılan davalıya yönelik potansiyel adaletsizlik sadece sınırlı sayıda davada ortaya çıkacaktır (şimdiye kadar hiç gerçekleşmemiş olmasından da anlaşılacağı üzere!). İçtüzük'ün 75. maddesinin 2. fıkrası zaten Divan'ın talepte bulunan tarafça alınacak tedbirlere karar vermesine olanak tanımaktadır; bu normalde ilk talep aşamasında olur ancak herhangi bir zaman sınırlamasına tabi değildir, bu nedenle Divan bir tedbir talebi bağlamında her iki tarafa da talimat verebilir.