ŞART’IN
(CHARTER’IN) CİNSEL SALDIRI HUKUKU ÜZERİNDEKİ ETKİSİ:
NE KADAR DEĞİŞİRSE, O KADAR AYNI KALIYOR
Martha Shaffer
I. GİRİŞ
Cinsel
saldırı hukuku, Canadian Charter of Rights and Freedoms’ın yürürlüğe
girmesinden bu yana geçen 30 yıl içinde büyük değişimler geçirmiştir. 1982
yılında Kanada Ceza Kanunu hâlâ “tecavüz” suçunu içermekteydi; bu suç oldukça
dar şekilde tanımlanmıştı. Yalnızca tek bir cinsel eylemi kapsıyordu: rızaya
dayanmayan vajinal cinsel ilişki.
Ayrıca bu
suç, evli erkeklerin eşlerine karşı tecavüz suçundan mahkûm edilmelerini —
hatta suçlanmalarını — mümkün kılmayacak şekilde düzenlenmişti. Tecavüzle
suçlanan bir erkek, mağdurun rıza gösterdiğine yanlışlıkla inandığını ileri
sürerek, bu inanç makul olmasa dahi beraat edebilmekteydi.
Tecavüz
dışında, Ceza Kanunu başka cinsel suçlar da içeriyordu; örneğin erkeklere karşı
uygunsuz davranış, kadınlara karşı uygunsuz davranış ve zihinsel engellilerle
cinsel ilişki gibi suçlar. Bunun yanında, rızaya dayalı yetişkinler arasındaki
bazı cinsel eylemler dahi “ağır ahlaksızlık” kapsamında değerlendirilerek suç
sayılabiliyor; bu hüküm özellikle eşcinsel erkekler arasındaki rızaya dayalı
ilişkileri cezalandırmak için sıklıkla kullanılıyordu.
2012 yılına
gelindiğinde ise tablo tamamen değişmiştir. Tecavüz ve uygunsuz saldırı suçları
kaldırılmış, bunların yerine “cinsel saldırı” suçu getirilmiş ve çocuklara
yönelik cinsel saldırılara ilişkin özel düzenlemeler yapılmıştır.
Cinsel
saldırı kavramı artık yalnızca rızaya dayanmayan vajinal ilişkiyi değil,
mağdurun rızasının bulunmadığı her türlü cinsel dokunmayı kapsamaktadır. Ceza
Kanunu’nda artık cinsel rızanın bir tanımı yer almakta ve hangi durumlarda
hukuken geçerli bir rızanın bulunamayacağına ilişkin (sınırlı olmayan) bir
liste bulunmaktadır.
Rızaya
ilişkin hatalı inanç savunması ise daraltılmış; sanığın, olay anında bildiği
koşullar çerçevesinde mağdurun rıza gösterdiğini anlamak için makul adımlar
atmış olması şartına bağlanmıştır. “Ağır ahlaksızlık” suçu da artık mevcut
değildir.
Bu makalede,
söz konusu köklü dönüşümde Şart’ın ne ölçüde rol oynadığını inceleyeceğim.
Argümanım şudur: Şart, cinsel saldırı hukukunun modernleşmesinde belirleyici
bir rol oynamıştır. Bu rol, bir yandan cinsel suçlarla itham edilen erkeklerin
açtığı anayasal davalar aracılığıyla, diğer yandan ise 1990’lı yıllarda eşitlik
talep eden grupların hukuk reformu süreçlerinde Şart’ı bir araç olarak
kullanmalarıyla ortaya çıkmıştır.
Bu iki
mekanizma, Ceza Kanunu’ndaki cinsel saldırıya ilişkin düzenlemeleri (“kitap
üzerindeki hukuk”) değiştirmiş ve kadınların cinsel özerklik, onur, eşitlik ve
mahremiyet haklarını koruma potansiyeline sahip bir çerçeve oluşturmuştur.
Bununla
birlikte, bu Şart etkili mevzuatın potansiyelinin tam anlamıyla
gerçekleşmediğini de ileri süreceğim. Bunun nedeni, kadınlara ve cinsel
saldırıya ilişkin derinlere yerleşmiş varsayımlar ve inanç kalıplarının hukuk
uygulamasını etkilemeye devam etmesidir.
Bu inanç
kalıpları, cinsel saldırı davalarında muhakeme sürecini temelden
şekillendirmektedir. Yalnızca cinsel saldırı hükümlerinin uygulanmasını değil,
aynı zamanda daha dava aşamasına gelmeden önce verilen delil kararlarını da
etkilemektedir.
Bu delil kararları,
yargılamanın sonucunu derinden etkiler; çünkü hâkimin veya jüri’nin hangi
materyalleri değerlendirebileceğini belirler. Kanada Yüksek Mahkemesi’nin iki
cinsel saldırı kararındaki delil değerlendirmelerini örnek alarak, bu yerleşik
varsayımların nasıl sorunlu bakış açılarını muhakeme sürecine dahil ettiğini
göstermeye çalışacağım.
Son olarak,
Amerika Birleşik Devletleri’nde büyük yankı uyandıran Dominique Strauss-Kahn
olayına değineceğim. Bu olayın kamuoyundaki yansımalarının, cinsel saldırıya
ilişkin tutumlar konusunda önemli dersler sunduğunu ileri süreceğim.
Bu tutumlar
mahkeme salonunda daha örtük biçimde varlığını sürdürmektedir. Bu tutumların
varlığını ve yaygınlığını kabul etmek, Şart’ın cinsel saldırı hukukunu
dönüştürmedeki rolünü değerlendirirken zorunludur.
Sonuç
olarak, Şart’ın cinsel saldırı davalarını zayıflatan mitleri ve stereotipleri
tamamen ortadan kaldırmasını beklemek gerçekçi değildir. Hukuki düzenlemeleri
değiştirmek çoğu zaman zordur; ancak köklü toplumsal inançları değiştirmek neredeyse
her zaman daha zordur.
II. ŞART’IN CİNSEL SALDIRI HUKUKUNU YENİDEN
ŞEKİLLENDİRMEDEKİ ROLÜ
Cinsel
saldırı hukukunun modernleşmesi, Şart’ın yürürlüğe girmesinden kısa bir süre
sonra, 1983 yılında yürürlüğe giren Ceza Kanunu değişiklikleriyle başlamıştır.
Bu ilk aşamada Şart doğrudan belirleyici olmasa da, sonraki gelişmelerde önemli
bir rol oynamıştır.
Şart’ın
etkisi özellikle 1990’lı yıllarda gerçekleştirilen iki önemli reform
girişiminde açıkça görülmektedir.
İlk reform,
Bill C-49 ile gerçekleştirilmiş ve Ceza Kanunu’na 273.1 maddesi ile 276.
maddenin güncel hali eklenmiştir. Bu düzenleme üç önemli değişiklik
getirmiştir:
- Cinsel rızanın tanımı
yapılmıştır.
- Rızanın hukuken geçerli
sayılmayacağı durumlar belirlenmiştir.
- Rızaya ilişkin hatalı inanç
savunması sınırlandırılmıştır.
Ayrıca 276.
madde ile mağdurun cinsel geçmişine ilişkin delillerin kullanılmasına
sınırlamalar getirilmiş ve bu konuda yeni bir usul oluşturulmuştur.
İkinci
reform, Bill C-46 ile gerçekleştirilmiş ve 278. madde Ceza Kanunu’na
eklenmiştir. Bu düzenleme, mağdurun kişisel kayıtlarının (örneğin tıbbi,
psikolojik veya eğitim kayıtları) savunma tarafından rutin şekilde talep
edilmesini sınırlandırmıştır.
Bu uygulama,
kadın örgütleri tarafından mağdurların mahremiyetini ihlal eden ve onları
itibarsızlaştırmayı amaçlayan bir taktik olarak eleştirilmişti. Yeni düzenleme,
bu kayıtların hangi koşullarda mahkemeye sunulabileceğini belirleyen bir
prosedür getirmiştir.
Bu iki
reformun ortak iki özelliği vardır:
- Her ikisi de, cinsel suçlarla
itham edilen erkeklerin başarılı Şart temelli davalarına tepki olarak
ortaya çıkmıştır.
- Reform sürecinde kadın
örgütleri, Şart’ı kullanarak kadınların haklarının daha güçlü korunmasını
talep etmişlerdir.
Kadın örgütleri
istedikleri tüm değişiklikleri elde edememiş olsa da, sonuçta ortaya çıkan
düzenlemeler önceki sistemden daha güçlü korumalar sağlamıştır.
İronik bir
şekilde, cinsel saldırıyla suçlanan erkeklerin kazandığı anayasal davalar, en
azından teorik olarak, mağdurların özerklik, onur, eşitlik ve mahremiyet
haklarını güçlendiren reformların tetikleyicisi olmuştur.
İstersen bu
metni dipnotlandırılmış akademik makale formatına, ya da Türk ceza
hukuku ile karşılaştırmalı analiz haline de dönüştürebilirim.
The impetus behind Bill C-49 was the
Supreme Court of Canada’s 1991 decision in R. v. Seaboyer. 12 Seaboyer was a
constitutional chal[1]lenge to the “rape
shield” provisions of the Criminal Code, sections 276 and 277. Section 277, the
more straightforward of the two provisions, prohibited the admission of any
evidence of the complainant’s sexual reputation for the purpose of challenging
or supporting her credibility.13 This provision had been introduced to stop
accused men from relying on what had been a well established inference at
common law, that a woman with a sexual past was less worthy of belief.14
Section 276 prohibited the accused from introducing evidence of the
complainant’s sexual activity with other people, unless that evidence fell
within three specific excep[1]tions.15 This provision
attempted to prevent the accused from relying on another long-standing
inference, that a woman who had consented to have sex with men in the past
would be more likely to have consented to sex with the accused. The defence
argued that these rape shield provi[1]sions violated an
accused person’s right to a fair trial and right to make full answer and
defence, guaranteed by sections 7 and 11(d) of the Charter. Although the
Supreme Court unanimously upheld section 277, a 7-2 majority16 struck down
section 276 on the ground that it prevented 12 R. v. Seaboyer; R. v. Gayme,
[1991] S.C.J. No. 62, [1991] 2 S.C.R. 577 (S.C.C.) [here[1]inafter
“Seaboyer”]. 13 Although this provision speaks of sexual history evidence used
to support a complai[1]nant’s credibility, s.
277 was designed to prohibit defence counsel from relying upon an inference
that had been deeply entrenched in the common law, that an unchaste woman was
less worthy of belief. 14 This inference is similar to the credibility
inference we continue to permit with respect to witnesses with criminal records
— triers of fact are entitled to conclude that a person who has been convicted
of an offence is less worthy of belief. See R. v. Corbett, [1988] S.C.J. No.
40, [1988] 1 S.C.R. 670 (S.C.C.). 15 Section 276 provided: 276(1) In
proceedings in respect of an offence under section 271, 272 or 273, no evidence
shall be adduced by or on behalf of the accused concerning the sexual activ[1]ity of the complainant
with any person other than the accused unless (a) it is evidence that rebuts
evidence of the complainant’s sexual activity or absence thereof that was
previously adduced by the prosecution; (b) it is evidence of specific instances
of the complainant’s sexual activity tending to establish the identity of the
person who had sexual contact with the complainant on the occasion set out in
the charge; or (c) it is evidence of sexual activity that took place on the
same occasion as the sex[1]ual activity that forms
the subject-matter of the charge, where that evidence re[1]lates
to the consent that the accused alleges he believed was given by the
complainant. 16 Justices L’Heureux-Dubé and Gonthier dissented. 342 SUPREME
COURT LAW REVIEW (2012), 57 S.C.L.R. (2d) the defence from leading relevant
evidence that could be “essential to the presentation of legitimate defences
and to a fair trial”.17 Bill C-46, which led to the provisions dealing with
personal records, was precipitated by the proliferation of cases in which men
accused of sexual assault sought disclosure of the complainant’s personal
records. This practice drew legal support from the Crown’s obligation to
disclose all relevant information to the defence, an obligation that was given
constitutional status by the Supreme Court’s decision in R. v. Stinch[1]combe. 18 In
Stinchcombe, the Court held that the principles of fundamen[1]tal justice guaranteed
by section 7 of the Charter include the right to make full answer and defence
and that this right mandates full disclosure by the Crown. In sexual assault
cases, defence counsel invoked this holding to argue for disclosure of the
complainant’s personal records on the basis that the records might contain
something relevant to the sexual assault allegations. The practice of seeking
production and disclosure of the complain[1]ant’s
personal records was given explicit constitutional imprimatur in R. v.
O’Connor, 19 a 1995 decision of the Supreme Court of Canada. O’Connor was a
Catholic Bishop accused of sexually assaulting four Aboriginal girls at a
residential school.20 Before trial, he sought disclo[1]sure
of the complainants’ entire medical, counselling and school records, claiming
that he needed these records to make full answer and defence. In a complex
ruling, a 5-4 majority of the Court held that section 7 of the Charter
guarantees the accused access to information necessary to make full answer and
defence and this could include the complainant’s per[1]sonal
records.21 The majority held that where these records were held by the Crown
they should be disclosed as a matter of course according to the Stinchcombe
holding. Where the records were in the hands of third 17 Seaboyer, supra, note
12, at para. 75. The majority also held that any statutory provision that
excludes evidence the probative value of which is not substantially outweighed
by its potential prejudice will infringe s. 7 of the Charter. 18 [1991] S.C.J.
No. 83, [1991] 3 S.C.R. 326 (S.C.C.) [hereinafter “Stinchcombe”]. 19 [1995]
S.C.J. No. 98, [1995] 4 S.C.R. 411 (S.C.C.). 20 The initial drafting of Bill
C-46 occurred before the release of the Supreme Court’s deci[1]sion. For a helpful
discussion of the history of the Bill, see Women’s Legal Education and Action
Fund, “Submissions to Standing Committee on Justice and Legal Affairs, Review
of Bill C-46, March 1997” [available from LEAF and on file with the author]. 21
The majority drew a distinction between records in the possession of the Crown
and records in the hands of third parties. Disclosure of records in the
possession or control of the Crown was to be governed by the Court’s decision
in Stinchcombe, supra, note 18, which held that the Crown must disclose all
information in its possession to the defence, unless it is clearly irrelevant
or privileged. For records held by third parties, courts were to balance the
accused’s right to make full answer and defence with the complainant’s
constitutional right to privacy. Id., at para. 17. (2012), 57 S.C.L.R. (2d)
IMPACT OF THE CHARTER ON THE LAW OF SEXUAL ASSAULT 343 parties, such as the
clinicians or counsellors who made them, the accused’s right to full answer and
defence would have to be balanced with the complainant’s privacy rights. These
legal victories by men accused of sexual assault prompted Par[1]liament to respond by
introducing Bill C-49 and Bill C-46. During the consultation process leading up
to these Bills, women’s organizations used the Charter to argue for — and to
secure — reforms to the sexual assault provisions that took women’s rights
seriously.22 The Charter played an enormous role in this process and its
influence is clear from both the Preambles to the Bills and from the content of
the amendments themselves. The Preambles to both Bills explicitly state that it
is Parlia[1]ment’s intention to
craft sexual assault provisions that respect the Charter rights of complainants
as well as the Charter rights of persons accused of sexual offences.23 The
inclusion of complainants’ Charter rights in the drafting process had a
profound impact on the provisions contained in both Bills C-49 and C-46. These
amendments enhance the protection of women’s Charter rights by explicitly
attempting to root out discrimina[1]tory beliefs that have
bedevilled sexual assault prosecutions and by defining consent in a way that
takes women’s sexual autonomy seriously. As a result of this Charter infused
law reform process, the sexual assault provisions in the Criminal Code today
create a framework that appears to vindicate women’s rights to equality,
autonomy, dignity and privacy. This statutory framework is augmented by the
1999 decision of 22 The briefs submitted by the Women’s Legal Education and
Action Fund in the consulta[1]tion process for both
Bills are excellent examples of using the Charter as a law reform tool. See
Submissions to Standing Committee on Justice and Legal Affairs, Review of Bill
C-46, supra, note 20, and Women’s Legal Education and Action Fund, “Submissions
to the Legislative Committee of Parliament on Bill C-49, An Act Respecting
Sexual Assault”, available from LEAF and on file with the author. 23 The
Preamble to Bill C-49 states that Parliament is gravely concerned about the
preva[1]lence of sexual assault
against women and children, intends to promote the full protection of the
rights guaranteed under ss. 7 and 15 of the Charter, and wishes to provide for
the prosecution of offences within a framework of laws that are consistent with
the principles of fundamental justice and that are fair to complainants as well
as to accused persons. The Preamble to Bill C-46 is even more explicit about
the goal of safeguarding women’s Charter rights. It states that Parliament
recognizes that violence has a particularly disadvantageous impact on the equal
participation of women and children in society and on the rights of women and
children to security of the person, privacy and equal benefit of the law as
guaranteed by ss. 7, 8, 15 and 28 of the Charter. It also states that
Parliament intends to ensure the full protection of the Charter rights of those
accused of sexual violence and of the victims of sexual violence, and to
provide for the prosecution of offences within a framework consistent with the
principles of fundamental justice that are fair to complainant as well as to
accused persons. Finally, the Preamble states that Charter rights are
guaranteed equally to all and, where Charter rights conflict, they are to be
accommodated and reconciled to the greatest extent possible. 344 SUPREME COURT
LAW REVIEW (2012), 57 S.C.L.R. (2d) the Supreme Court of Canada in R. v.
Ewanchuk, 24 which interpreted key aspects of section 273.1 and section 273.2.
Now, as a result of section 273.1, we have a definition of sexual consent that
focuses on whether there was “voluntary agreement of the complainant to engage
in the sexual activity in question”. According to Ewanchuk, it is the complain[1]ant’s state of mind at
the time of the activity that determines the exis[1]tence
of consent.25 Now, as a result of section 273.2, it is more difficult to secure
an acquittal on the basis of a mistaken belief in consent. An accused person
cannot rely on the defence if he “did not take reasonable steps in the
circumstances known to [him] at the time, to ascertain that the complainant was
consenting”. In addition, in Ewanchuk the Supreme Court held that an accused
person cannot rely on a mistaken belief in consent unless he can point to
something in the evidence that is capable of supporting his belief that the
complainant had communicated her consent to the sexual activity in question.26
Both sections 273.1 and 273.2 — as interpreted in Ewanchuk — enhance women’s
autonomy by ensuring that consent is defined from the complainant’s
perspective, that a woman’s consent cannot be assumed or implied, and that before
an accused person engages in sexual conduct, there must be some indication
through words or conduct, that the complainant communicated her consent to the
activity. This approach to consent is further underscored by section 273.1(2),
which sets out a non-exhaustive list of five situa[1]tions
in which an accused cannot claim to have obtained consent.27 These situations
ensure that the accused cannot rely on outdated beliefs such as “no means yes”
but must instead focus on the complainant’s expressions of consent and take any
indications of lack of consent seriously. The rape shield provisions in section
276 and the personal records provisions in section 278 also attempt to
eradicate the operation of 24 [1999] S.C.J. No. 10, [1999] 1 S.C.R. 330
(S.C.C.) [hereinafter “Ewanchuk”]. 25 Id., at para. 26. 26 Id., at paras.
46-49. 27 Section 273.1(2) provides: No consent is obtained, for the purposes
of sections 271, 272 and 273, where (a) the agreement is expressed by the words
or conduct of a person other than the complainant; (b) the complainant is
incapable of consenting to the activity; (c) the accused induces the
complainant to engage in the activity by abusing a posi[1]tion
of trust, power or authority; (d) the complainant expresses, by words or
conduct, a lack of agreement to engage in the activity; or (e) the complainant,
having consented to engage in sexual activity, expresses, by words or conduct,
a lack of agreement to continue to engage in the activity. (2012), 57 S.C.L.R.
(2d) IMPACT OF THE CHARTER ON THE LAW OF SEXUAL ASSAULT 345 discriminatory
beliefs from sexual assault prosecutions. The rape shield provisions are
drafted to prevent the use of sexual history evidence for discriminatory or
improper purposes and to respect the complainant’s privacy and dignity. They
specifically prohibit the admission of sexual history evidence to support the
two discriminatory inferences that were deeply rooted at common law, that a
woman who had consented to sexual activity in the past was more likely to have
consented on this occasion and that a woman with a sexual past was less worthy
of belief.28 In determining whether the evidence is admissible for other
inferences, the court must consider “the need to remove from the fact-finding
process any discriminatory belief or bias”, the “potential prejudice to the
complainant’s personal dignity and right of privacy” and the “right of the
complainant ... to personal security and to the full protection and benefit of
the law”.29 To further protect the complainant’s privacy and dignity, the
hearing to determine whether sexual history evidence should be admitted is held
in camera30 and the complainant is not a compellable witness.31 Similarly, the
provisions governing production and disclosure of per[1]sonal
records attempt to safeguard the equality and privacy rights of complainants by
limiting fishing expeditions by the defence and by ensuring that production of
records is not based on discriminatory beliefs and bias. Section 278 identifies
several assertions as being insufficient to found a claim that the
complainant’s records are likely relevant to an issue at trial. These include
assertions that are so generic that they amount to nothing more than fishing
expeditions (the record relates to the incident in question32 or the record might
contain a prior inconsistent statement33). They also include assertions rooted
in various stereotypes (the record may relate to the reliability of the
complainant because she has received psychiatric treatment, therapy or
counselling,34 the record relates to sexual activity of the complainant with
any person,35 and the record relates to the presence or absence of recent
complaint36). Like section 276, section 278 provides that the hearing to
determine whether 28 Section 276.1(a) and (b). 29 Section 276(3)(d), (f) and
(g). 30 Section 276.2(1). 31 Section 276.2(2). 32 Section 278.3(4)(c). 33
Section 278.3(4)(d). 34 Section 278.3(4)(f). 35 Section 278.3(4)(h). 36 Section
278.3(4)(i). 346 SUPREME COURT LAW REVIEW (2012), 57 S.C.L.R. (2d) the records
should be produced to the court will be held in camera and that the complainant
is not a compellable witness.37 tam çeviri
Daha fazla gösterDaha az göster
Aşağıda
metnin devamının tam ve akademik Türkçe çevirisi yer almaktadır:
Bill C-49’un
ortaya çıkmasına yol açan itici güç, Kanada Yüksek Mahkemesi’nin R. v. Seaboyer
kararında yatmaktadır.
Seaboyer
kararı, Ceza Kanunu’nun 276 ve 277. maddelerinde düzenlenen “tecavüz kalkanı”
(rape shield) hükümlerine karşı açılmış bir anayasal itiraz davasıdır.
Bu iki
düzenlemeden daha açık olanı olan 277. madde, mağdurun cinsel itibarına ilişkin
herhangi bir delilin, onun güvenilirliğini desteklemek ya da zayıflatmak
amacıyla kullanılmasını yasaklamaktaydı. Bu hüküm, ortak hukukta kökleşmiş olan
şu çıkarımı engellemek amacıyla getirilmişti: cinsel geçmişi olan bir kadının
daha az güvenilir olduğu yönündeki varsayım.
- madde ise, sanığın mağdurun
başka kişilerle olan cinsel ilişkilerine dair delil sunmasını, yalnızca üç
istisnai durumla sınırlamaktaydı. Bu düzenleme, yine uzun süredir var olan
başka bir çıkarımı önlemeyi amaçlıyordu: geçmişte erkeklerle cinsel
ilişkiye rıza göstermiş bir kadının, sanıkla da cinsel ilişkiye rıza
göstermiş olmasının daha muhtemel olduğu yönündeki varsayım.
Savunma, bu
düzenlemelerin sanığın adil yargılanma hakkını ve tam savunma yapma hakkını
ihlal ettiğini ileri sürdü; bu haklar, Canadian Charter of Rights and Freedoms’ın
7. ve 11(d) maddeleriyle güvence altına alınmıştır.
Yüksek Mahkeme
277. maddeyi oybirliğiyle geçerli sayarken, 7’ye karşı 2 oyla 276. maddeyi
iptal etmiştir. Mahkemeye göre bu hüküm, savunmanın “meşru savunmaların
sunulması ve adil yargılama için gerekli olabilecek ilgili delilleri” ileri
sürmesini engellemekteydi.
Kişisel
kayıtlara ilişkin düzenlemeleri getiren Bill C-46 ise, cinsel saldırıyla
suçlanan erkeklerin mağdurların kişisel kayıtlarının açıklanmasını talep ettiği
davaların artması üzerine ortaya çıkmıştır.
Bu uygulama,
savcılığın tüm ilgili bilgileri savunmaya açıklama yükümlülüğünden destek
bulmuştur; bu yükümlülük anayasal statüsünü R. v. Stinchcombe kararıyla
kazanmıştır.
Stinchcombe
kararında Mahkeme, Şart’ın 7. maddesinde güvence altına alınan temel adalet
ilkelerinin, sanığın tam savunma yapma hakkını içerdiğini ve bu hakkın savcının
tam açıklama yapmasını gerektirdiğini belirtmiştir.
Cinsel
saldırı davalarında savunma avukatları, bu karara dayanarak mağdurun kişisel
kayıtlarının açıklanmasını talep etmiş; bu kayıtların suçlamalar açısından
ilgili olabilecek bilgiler içerebileceğini ileri sürmüşlerdir.
Mağdurun
kişisel kayıtlarının elde edilmesi ve açıklanması uygulaması, 1995 tarihli R.
v. O’Connor kararıyla açıkça anayasal dayanak kazanmıştır.
O’Connor
davasında, bir Katolik piskopos yatılı okulda dört yerli kıza cinsel saldırıda
bulunmakla suçlanmıştı. Yargılama öncesinde sanık, mağdurların tüm tıbbi,
psikolojik ve okul kayıtlarının açıklanmasını talep etmiş ve bunların savunma için
gerekli olduğunu ileri sürmüştür.
Mahkeme, 5’e
karşı 4 oyla verdiği karmaşık kararında, Şart’ın 7. maddesinin sanığa tam
savunma yapabilmesi için gerekli bilgilere erişim hakkı tanıdığını ve bu
kapsamda mağdurun kişisel kayıtlarının da yer alabileceğini kabul etmiştir.
Çoğunluk, bu
kayıtlar savcılığın elindeyse Stinchcombe ilkeleri gereği açıklanması
gerektiğini belirtmiştir. Kayıtlar üçüncü kişilerin (örneğin doktorlar veya
danışmanlar) elindeyse, sanığın savunma hakkı ile mağdurun mahremiyet hakkı arasında
bir denge kurulması gerektiğini ifade etmiştir.
Cinsel
saldırıyla suçlanan erkeklerin bu hukuki başarıları, Parlamentonun Bill C-49 ve
Bill C-46’yı kabul etmesine yol açmıştır.
Bu yasa
hazırlık süreçlerinde kadın örgütleri, Şart’ı bir araç olarak kullanarak kadın
haklarını ciddiye alan reformların yapılmasını talep etmiş ve önemli ölçüde
başarı elde etmişlerdir.
Şart’ın
etkisi, hem yasa metinlerinin başlangıç bölümlerinde (preambles) hem de yapılan
değişikliklerin içeriğinde açıkça görülmektedir. Her iki yasa da, hem
mağdurların hem de sanıkların Şart kapsamındaki haklarının korunmasını
amaçladığını açıkça belirtmektedir.
Bu yaklaşım,
düzenlemelerin içeriğini derinden etkilemiştir. Yeni hükümler, cinsel saldırı
davalarını olumsuz etkileyen ayrımcı inançları ortadan kaldırmayı hedeflemekte
ve rıza kavramını kadınların cinsel özerkliğini esas alacak şekilde
tanımlamaktadır.
Bu Şart
temelli reform süreci sonucunda, bugün Ceza Kanunu’ndaki cinsel saldırı
hükümleri kadınların eşitlik, özerklik, onur ve mahremiyet haklarını koruyan
bir çerçeve sunmaktadır.
Bu çerçeve
ayrıca Kanada Yüksek Mahkemesi’nin R. v. Ewanchuk kararıyla güçlendirilmiştir.
273.1
maddesi artık cinsel rızayı, “mağdurun söz konusu cinsel faaliyete gönüllü
olarak katılma iradesi” olarak tanımlamaktadır. Ewanchuk kararına göre rızanın
varlığı, mağdurun olay anındaki zihinsel durumuna bağlıdır.
273.2
maddesi ise rızaya ilişkin hatalı inanç savunmasını zorlaştırmıştır. Sanık,
mağdurun rıza gösterdiğini anlamak için olayın koşullarına göre makul adımlar
atmamışsa bu savunmadan yararlanamaz.
Ayrıca
Ewanchuk kararında Mahkeme, sanığın bu savunmayı ileri sürebilmesi için,
mağdurun rıza gösterdiğini ifade ettiğini destekleyen bir delil göstermesi
gerektiğini belirtmiştir.
Bu hükümler,
rızanın mağdurun perspektifinden değerlendirilmesini sağlayarak kadınların
özerkliğini güçlendirmektedir. Artık rıza varsayılamaz; mutlaka söz veya
davranışlarla ifade edilmiş olmalıdır.
273.1(2)
maddesi, rızanın geçerli sayılmayacağı durumları (sınırlı olmamak üzere)
belirleyerek bu yaklaşımı pekiştirmektedir.
Bu
düzenlemeler, “hayır aslında evettir” gibi eski ve sorunlu varsayımların
reddedilmesini sağlar ve sanığın mağdurun rıza ifade edip etmediğine
odaklanmasını zorunlu kılar.
- maddede yer alan tecavüz
kalkanı hükümleri ve 278. maddede yer alan kişisel kayıt düzenlemeleri de
ayrımcı inançların etkisini ortadan kaldırmayı amaçlamaktadır.
Bu hükümler,
mağdurun cinsel geçmişine ilişkin delillerin ayrımcı amaçlarla kullanılmasını
yasaklar ve mağdurun mahremiyetini ve onurunu korur. Özellikle şu iki çıkarımı
açıkça yasaklar:
- Geçmişte cinsel ilişkiye rıza
göstermiş bir kadının bu olayda da rıza göstermiş olacağı,
- Cinsel geçmişi olan bir kadının
daha az güvenilir olduğu.
Mahkeme, bu
tür delillerin kabul edilip edilmeyeceğine karar verirken; ayrımcı önyargıların
ortadan kaldırılması gereğini, mağdurun onur ve mahremiyetine verilecek zararı
ve mağdurun kişisel güvenlik ile hukukun korunmasından yararlanma hakkını
dikkate almak zorundadır.
Ayrıca bu
tür delillerin kabulüne ilişkin duruşmalar kapalı yapılır ve mağdur tanıklık
yapmaya zorlanamaz.
Benzer
şekilde, kişisel kayıtlara ilişkin düzenlemeler de savunmanın “balık avı”
niteliğindeki taleplerini sınırlamayı ve ayrımcı varsayımlara dayanan talepleri
engellemeyi amaçlamaktadır.
- madde, mağdurun kayıtlarının
davayla ilgili olduğunu göstermek için yetersiz sayılan bazı iddiaları
açıkça belirtir. Bunlar arasında:
- Kayıtların olayla ilgili
olabileceği,
- Önceki çelişkili beyan
içerebileceği,
- Mağdurun psikolojik destek
almış olması nedeniyle güvenilirliğinin sorgulanabileceği,
- Cinsel geçmişine ilişkin bilgi
içerebileceği,
- Olaydan sonra şikâyette bulunup
bulunmadığına dair bilgi içerebileceği
gibi
genelleyici ve stereotiplere dayalı iddialar yer alır.
Bu düzenleme
de, tıpkı 276. maddede olduğu gibi, ilgili duruşmaların kapalı yapılmasını ve
mağdurun tanıklığa zorlanamamasını öngörmektedir.
Bir sonuç
olarak, Şart (Charter) etkisiyle yürütülen bu hukuk reformu süreci, bugün Ceza
Kanunu’ndaki cinsel saldırı hükümlerinin, kadınların eşitlik, özerklik, onur ve
mahremiyet haklarını görünürde güvence altına alan bir çerçeve oluşturmasına
yol açmıştır. Bu yasal çerçeve, Kanada Yüksek Mahkemesi’nin 1999 tarihli R. v.
Ewanchuk kararında daha da güçlendirilmiştir. Bu karar, Ceza Kanunu’nun 273.1
ve 273.2. maddelerinin temel yönlerini yorumlamıştır.
Bugün,
273.1. madde sonucunda, cinsel rıza; “ilgili cinsel faaliyete katılmaya yönelik
şikâyetçinin gönüllü rızası”na odaklanan bir biçimde tanımlanmaktadır. Ewanchuk
kararına göre, rızanın varlığı, fiil anındaki şikâyetçinin zihinsel durumuna
bağlıdır. Yani belirleyici olan, mağdurun o anda rıza verip vermediğidir.
273.2. madde
sonucunda ise, rızanın varlığına dair hataya dayalı savunma ile beraat elde
etmek daha zor hale gelmiştir. Sanık, eğer “o anda bildiği koşullar altında,
şikâyetçinin rıza gösterdiğini anlamak için makul adımlar atmamışsa” bu
savunmaya dayanamaz. Ayrıca Ewanchuk kararında Yüksek Mahkeme, sanığın rıza
hakkında yanılgıya düştüğünü ileri sürebilmesi için, mağdurun cinsel faaliyete
rıza gösterdiğini ilettiğini gösteren delillerin bulunması gerektiğini kabul
etmiştir.
273.1 ve
273.2. maddeleri — Ewanchuk kararıyla birlikte yorumlandığında — kadınların
özerkliğini güçlendirmektedir. Çünkü rızayı mağdurun bakış açısından tanımlar,
rızanın varsayılamayacağını veya zımnen kabul edilemeyeceğini ortaya koyar ve
cinsel ilişkiye girmeden önce mağdurun söz veya davranışlarla rızasını
açıkladığına dair bir işaret bulunmasını zorunlu kılar.
Bu yaklaşım,
ayrıca 273.1(2). fıkrada yer alan ve sanığın rıza iddiasında bulunamayacağı beş
durumu düzenleyen hükümle de desteklenmektedir. Bu düzenleme, sanığın “hayır
aslında evet demektir” gibi eski anlayışlara dayanmasını engeller ve mağdurun
rızaya ilişkin ifadelerinin ciddiye alınmasını zorunlu kılar.
Ceza
Kanunu’nun 276. maddesindeki “rape shield” (cinsel geçmişin delil olarak
kullanılmasını sınırlayan) hükümleri ve 278. maddesindeki kişisel kayıtların
ifşasına ilişkin hükümler de, ayrımcı düşüncelerin cinsel saldırı
yargılamalarına sızmasını engellemeyi amaçlamaktadır.
- madde, mağdurun geçmiş cinsel
yaşamına ilişkin delillerin iki ayrımcı varsayım için kullanılmasını
yasaklar: (1) geçmişte rıza gösteren bir kadının bu olayda da rıza
göstermiş olma ihtimalinin daha yüksek olduğu, (2) cinsel geçmişi olan bir
kadının daha az güvenilir olduğu varsayımı.
Mahkeme, bu
tür delillerin başka amaçlarla değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine karar
verirken; ayrımcı önyargıların yargılama sürecinden çıkarılması gerekliliğini,
mağdurun kişilik onuru ve mahremiyetine verilecek zararı ve mağdurun güvenlik
ve eşitlik haklarını dikkate almak zorundadır.
Ayrıca bu
delillerin kabul edilip edilmeyeceğine ilişkin duruşmalar kapalı (in camera)
yapılır ve mağdur tanık olmaya zorlanamaz.
Benzer
şekilde, 278. madde kapsamındaki kişisel kayıtların açıklanması hükümleri de,
savunmanın “balık avı” niteliğinde taleplerini sınırlayarak mağdurun eşitlik ve
mahremiyetini korumayı amaçlar. Örneğin; kaydın olayla ilgili olabileceği,
önceki ifadelerle çelişebileceği, psikiyatrik tedavi görmüş olmanın
güvenilirliği etkileyebileceği gibi soyut ve önyargılı iddialar tek başına
yeterli görülmez.
- maddede olduğu gibi, 278
kapsamındaki duruşmalar da kapalı yapılır ve mağdur tanık olarak
zorlanamaz.
Eşitlik
savunucuları açısından bakıldığında, bu Şart etkili cinsel saldırı
düzenlemeleri, “kanundaki hukuk”u önemli ölçüde iyileştirmiştir. Bu hükümler,
kadınların cinsel faaliyet konusunda ne zaman, nasıl ve kimle ilişkiye
gireceklerine dair anlamlı seçim yapabilmelerini güvence altına alan ve cinsel
suçların yargılanmasında kadınların onur, mahremiyet ve eşitlik haklarını
koruyan bir maddi ceza hukuku düzeni oluşturur.
III. HUKUKUN UYGULAMADA GÖRÜNÜMÜ: VERİLEN SÖZÜN BOŞA
ÇIKMASI
Taşıdığı tüm
vaade rağmen, Şart temelli cinsel saldırı hükümleri, kadınların Şart’tan doğan
eşitlik, özerklik, onur ve mahremiyet haklarını koruma potansiyellerini
gerçekleştirme konusunda başarıya ulaşamamıştır. Tüm yasalar gibi, cinsel
saldırı hükümleri de ancak uygulanış biçimleri kadar etkilidir. Tarihsel
olarak, cinsel saldırı hukukunun uygulanışı, cinsel mağduriyet iddiasında
bulunan kadınlara derin bir kuşkuyla yaklaşan hem biçimsel hukuk kuralları hem
de gayriresmî varsayımlar zemininde şekillenmiştir.
Bu kurallar,
17. yüzyılda Sir Matthew Hale tarafından ünlü biçimde ifade edilen şu görüşü
yansıtmaktaydı: “tecavüz … kolayca ileri sürülebilen, ispatı zor ve sanık ne
kadar masum olursa olsun savunulması daha da zor bir suçlamadır.” Hukuk bu
kuşkuyu çeşitli biçimlerde kurumsallaştırmıştır. Cinsel saldırıya uğrayan
kadınların, mümkün olan en erken zamanda “çığlık atıp yardım istemeleri”
beklenmiştir. “Yakın zamanda şikâyet”te bulunulmaması çoğu durumda kovuşturma
için ölümcül sonuç doğurmuştur.38 Mağdurun ifadesinin tek başına mahkûmiyet
için güvenilmez olduğu kabul edildiğinden, beyanının mutlaka doğrulayıcı delillerle
desteklenmesi gerekmiştir.39 Daha önce de belirtildiği üzere, kadınların cinsel
itibarı ve cinsel geçmişi, hem güvenilirliklerini hem de rıza verip
vermediklerini etkilediği düşünüldüğünden, cinsel suç davalarında kritik bir
unsur olarak görülmüştür.
Bunların
yanı sıra, kadınlar ve cinsellik hakkında daha az görünür olan bazı varsayımlar
da cinsel suçların yargılanmasına nüfuz etmiş ve etmeye devam etmektedir. Bu
varsayımlar yasal kural biçiminde olmasa da, duruşmalarda yapılan maddi vakıa
tespitlerini ve hukuki kuralların uygulanışını etkilemektedir. Bu varsayımlar
arasında; “provokatif giyinen” ya da flörtöz davranan kadınların aslında bunu
“istiyor” oldukları, bir erkeğin evine gitmenin cinsel temasa rıza anlamına
geldiği, kadınların aslında “hayır” derken (en azından başlangıçta) “evet”
demek istedikleri, kadınların çoğu zaman sembolik bir direnç gösterdiği ya da
sessizlik ve direnç göstermemenin rıza sayılabileceği gibi düşünceler yer
almaktadır.
İster
biçimsel ister gayriresmî olsun, bu varsayımlar hukuka stereotipler enjekte
ederek kadınların çıkarlarını korumasını engellemektedir. Şart’tan ilham alan
cinsel saldırı hükümlerinin yerine getirilemeyen vaadinin temel nedeni de
budur. Zira bu hükümler, cinsel suçları düzenleyen biçimsel kurallardan stereotipleri
ve önyargıyı çıkarmış olsa da, bu önyargıları uygulamada ortadan
kaldıramamıştır. Dahası, biçimsel kurallar stereotipleri açıkça içermeyecek
şekilde değiştirilse bile, bu stereotipler kendiliğinden yok olmaz; çoğu zaman
farklı bir yerde ve bazen değiştirilmiş bir biçimde yeniden ortaya çıkar.
Stereotipler
ve önyargılar, yeni cinsel saldırı hükümlerinin uygulanışına çeşitli aşamalarda
sızabilir. Bunlar, mağdurun rıza verip vermediğinin belirlenmesine; yani
“gerçek bir cinsel saldırı mağdurunun” nasıl davranması gerektiğine ilişkin
beklentilere dayanarak yapılan değerlendirmelere karışabilir. Mağdur bu şekilde
davranmamışsa, güvenilirliği sorgulanabilir ve rızaya ilişkin beyanına
inanılmayabilir.40 Sorunlu inanç ve varsayımlar ayrıca “rıza konusunda hataya
düşme” savunmasında da ortaya çıkabilir; örneğin mağdurun cinsel davranışa rıza
gösterdiğini iletişime geçirdiğini gösterebilecek delillerin bulunup
bulunmadığı değerlendirilirken. Bu değerlendirme, mağdurun davranışlarının
nasıl yorumlanacağı ve neyi ilettiğinin nasıl anlaşılacağı sorusunu içerir. Bir
kadının davranışının nasıl okunacağı, kadınların sosyal/cinsel durumlarda nasıl
davranması gerektiğine ilişkin kökleşmiş anlayışlara ve belirli davranışların
bu bağlamda ne anlama geldiğine dair varsayımlara bağlıdır.
Ancak
sorunlu inanç ve varsayımlar yalnızca rıza değerlendirmesine değil, cinsel
saldırı davasının daha az görünür alanlarına da sızabilir. Bunlardan biri delil
hukukudur. Delil hukuku, hangi materyalin hâkim veya jüri tarafından görülebileceğini
ve hangisinin değerlendirme dışında bırakılacağını belirlediği için
yargılamanın gidişatını derinden etkiler. Bu delil kararlarının çoğu, dünyanın
nasıl işlediği, insanların nasıl davrandığı ve insanların ne bildiğine dair
kökleşmiş ve çoğu zaman örtük varsayımlara dayanır.
Örneğin,
delilin kabul edilebilirliği için ilk koşul olan “ilgili olma” ölçütü, mantık
ve insan tecrübesine dayanarak bir delilin ispatlanması gereken bir olguyu daha
muhtemel hale getirip getirmediğine bakar. Bu iki kavram—insan tecrübesi ve
mantık—hakimin kişisel deneyimine, dünya görüşüne ve insan davranışına ilişkin
arka plan varsayımlarına büyük ölçüde bağlıdır. Bu arka plan varsayımları çoğu
zaman “ortak sağduyu” olarak görülür; yani herkesin bildiği ve tüm makul
kişilerin paylaştığı temel gerçekler olarak kabul edilir. Ancak bu “sağduyu”
çoğu zaman derinden tartışmalıdır.41
Arka plan
varsayımlarının ve sağduyunun merkezi rolü, delil hukukunu önyargı ve
stereotiplerin kolayca sızabileceği bir alan hâline getirir. Örneğin bir
delilin ilgili olup olmadığı, benzer olay delili kuralları kapsamında kabul
edilip edilemeyeceği veya insan davranışına ilişkin uzman delilinin kabulü gibi
konular, çoğu zaman insan davranışına dair “sağduyu” inançlarına dayanır. Eğer
bu sağduyu mitler ve stereotiplerle kirlenmişse veya sınırlı deneyimlerden
doğmuşsa, delil kararları da bu önyargıları yansıtabilir. Stereotiplerin
özellikle yaygın olduğu cinsel saldırı gibi bir alanda, “sağduyu”nun muhakeme
sürecini çarpıtma riski daha da belirgindir.
Bu noktayı
göstermek için Kanada Yüksek Mahkemesi’nin iki önemli kararını incelemek
yararlı olacaktır: R. v. D. (D.)42 ve R. v. Handy.43 Her iki dava da cinsel
saldırı suçlamalarını içermesine rağmen, Yüksek Mahkeme’de tartışılan hukuki
meseleler farklı delil kurallarına odaklanmıştır: uzman delili ve benzer olay
delili. Her iki davada da delilin kabul edilebilirliği sorunu büyük ölçüde
“sağduyu” varsayımlarına dayanmıştır; ancak mahkeme ile ilk derece
mahkemelerinin sağduyu anlayışları belirgin biçimde farklılaşmıştır. Her iki
davada da Yüksek Mahkeme’nin benimsediği sağduyu varsayımları, cinsel saldırı
kovuşturmalarının aleyhine sonuçlar doğurmuştur.
D. (D.)
davasında Mahkeme’nin arka plan varsayımları, çocuklukta yaşanan cinsel
istismarın gecikmeli ifşasına ilişkin uzman delilinin kabulünü engellemiştir.
D.D. davası, beş ve altı yaşlarındayken üvey babası tarafından birçok kez
cinsel saldırıya uğradığı iddia edilen bir sanıkla ilgilidir. Çocuk, olayı iki
buçuk yıl sonra bir okul arkadaşına “iğrenç şeyler” konuşması sırasında
açıklamıştır. Bu gecikme savunma açısından önemli bir argüman olmuştur. Savunma
avukatı, mağdura neden uzun süre kimseye söylemediğini sormuş ve bu iddiaların,
arkadaşına “daha iğrenç hikâyeler anlatma” amacıyla uydurulmuş olabileceğini ileri
sürmüştür.44 Ayrıca, “mağdurun kimseye söylememiş olması, bunun hiç
yaşanmadığının delilidir” argümanını kullanacağını belirtmiştir.45
Buna
karşılık savcılık, çocukların istismar vakalarını açıklama örüntülerine ilişkin
uzman delili sunmak istemiştir. Uzmanın temel görüşü, ifşanın zamanlamasının
birçok faktöre bağlı olduğu ve gecikmenin ne olayın gerçekleştiğini ne de
gerçekleşmediğini gösterdiğidir.46
İlk derece
mahkemesi bu delili kabul etmiştir. Uzman delilinin kabulü testini uygulayan
hâkim, savunmanın jüriye “ortak sağduyu” ile gecikmeden mağdurun iddialarını
uydurduğu sonucuna varabileceği bir çıkarım yaptığını, bu nedenle delilin
ilgili olduğunu belirtmiştir.47 Ayrıca, söz konusu bilginin jürinin bilgi ve
deneyim alanı dışında olduğunu ve adil bir karar verilebilmesi için gerekli
olduğunu kabul etmiştir.
4-3
çoğunlukla, Kanada Yüksek Mahkemesi bu görüşe katılmadı.⁴⁸ Çoğunluk adına
konuşan Yargıç Major, uzman delilinin gerekli olmadığına hükmetti. Çoğunluğa
göre, uzmanın ifadesi basit bir önermeye indirgeniyordu: “ihbarın zamanlaması
tek başına hiçbir şey ifade etmez.”⁴⁹ Jürinin bunu anlayabilecek kapasitede
olduğu kabul edildi. Çoğunluk, bazı jüri üyelerinin stereotipik düşünceye
kapılarak gerçek bir mağdurun mümkün olan en erken zamanda şikâyette bulunacağı
varsayımına yönelebileceğini kabul etmekle birlikte, bu tür bir hatalı
muhakemenin yargıcın yapacağı bir jüri talimatı ile önlenebileceğini belirtmiştir.
Buna göre, “uzmanın yardımı olmaksızın jürinin hatalı bir sonuca ulaşması
ihtimali yoktur.”⁵⁰
Kanada
Yüksek Mahkemesi çoğunluğu, “ortak sağduyuya” (common sense) ilişkin olarak
yerel mahkemeden çok farklı bir görüşe sahipti. Yerel mahkeme, jürinin
“sağduyusunun” gecikmeli ihbar konusundaki değerlendirmelerini çarpıtmasından
açıkça endişe duymaktaydı. Yüksek Mahkeme çoğunluğu ise böyle bir endişe
taşımıyordu. Çoğunluğun, jürinin gecikmeli ihbarla ilgili stereotiplere
dayanmayacağı yönündeki güveni hem şaşırtıcı hem de sorunludur. Bu, özellikle
de çoğunluğun, cinsel şiddet mağduru “gerçek” bir kişinin derhal “feryat figan”
edeceği inancının Anglo-Kanada hukukunda o kadar köklü olduğunu ve kökeninin
13. yüzyıla kadar izlendiğini açıkça kabul etmesi ışığında şaşırtıcıdır. Ayrıca
savunma avukatının jüriden açıkça bu “sağduyu” önermesine dayanmasını istemesi
karşısında da sorunludur.
Yerel
mahkeme hâkimi — ve Yüksek Mahkeme’deki karşı oy sahipleri — için, savunmanın
argümanının uzun süredir var olan ve derin köklü önyargılarla örtüşmesi,
gecikmeli ihbar konusunda jüriyi bu tür “sağduyu” temelli düşüncelerden
arındırmak için uzman deliline başvurulmasını gerekli kılıyordu. Buna karşılık,
Yüksek Mahkeme çoğunluğu farklı bir varsayımla hareket etti: 13. yüzyıldan beri
var olan stereotiplerin artık cinsel saldırı davalarında ciddi bir sorun teşkil
etmediği varsayımı. Bu temel varsayım nedeniyle, savunmanın açıkça başvurduğu
cinsel saldırı mağdurlarına ilişkin stereotiplere karşı konulmasını amaçlayan
uzman delili kabul edilmedi.
“Common
sense” (sağduyu) varsayımları, Handy davasında farklı bir rol oynadı. Handy,
Kanada Yüksek Mahkemesi’nin benzer olay deliline ilişkin önde gelen
kararlarından biridir. Bu davada mağdur, sanıkla rızaya dayalı bir cinsel
ilişkiye girdiğini, ancak sanığın kendisine acı vermeye başlaması üzerine
durmasını istediğini iddia etmiştir. Sanık durmayı reddetmiş, ardından vajinal
ilişkiden anal ilişkiye ani bir şekilde geçmiştir. Mağdur tekrar durmasını
istemiş, ancak sanık yine reddetmiştir. Faaliyeti durdurmak amacıyla mağdur
Handy’ye tokat atmış, o da karşılık olarak kadını göğsünden vurmuş, karnını
sıkmış, yumruklamış ve boğazını sıkmıştır. Handy, bedensel zarar içeren cinsel
saldırı ile suçlanmıştır.
Duruşmada,
Crown (savcılık), Handy’nin oldukça çalkantılı yedi yıllık evliliği boyunca
eski eşine karşı gerçekleştirdiği iddia edilen bazı olayları benzer olay delili
olarak sunmak istemiştir. İlk derece mahkemesi bu delili kabul etmiş ve
Handy’nin geçmişte eski eşiyle nasıl davrandığının, mağdurla nasıl davrandığını
anlamada jüriye yardımcı olabileceğini belirtmiştir.⁵¹ Kanada Yüksek Mahkemesi
bu delilin kabul edilmemesi gerektiğine hükmetmiştir.
Mahkeme bu
sonuca çeşitli gerekçelerle ulaşmış olmakla birlikte, burada önemli olan
gerekçe, ilk derece mahkemesinin Handy’nin eski eşine yönelik davranışlarının
mağdura karşı davranışını öngörmede kullanılabileceği yönündeki
değerlendirmesinin reddidir.
Yargıç
Binnie, oybirliğiyle verilen karar adına, mağdurun iddia ettiği olay ile eski
eşe yönelik saldırılar arasında önemli bir fark olduğunu belirtmiştir: söz
konusu olay bir gecelik ilişki bağlamında gerçekleşmişken, eski eşe yönelik
saldırılar Yargıç Binnie’nin “uzun süreli işlevsiz bir evlilik” olarak
tanımladığı bir ilişkinin içinde meydana gelmiştir. Binnie’ye ve diğer sekiz
yargıca göre, Handy’nin eşine nasıl davrandığının, başka bir kadınla geçici bir
cinsel ilişki sırasında nasıl davranacağını öngörmekte belirleyici olması açık
değildir.
Yargıç
Binnie, bu ilişki içinde hem rızaya dayalı cinsel dönemlerin bulunduğunu hem de
şiddetin evliliğin belirli bir aşamasından sonra başladığını ve bu ilişkinin
“mağdurun içinde bulunduğu durumla hiçbir paralelliği olmayan birçok
karmaşıklık içerdiğini” ifade etmiştir.⁵² Bu farklılıklar, sadece bir çıkarımın
mümkün olup olmadığını değil, aynı zamanda bu çıkarımın epistemolojik temelini
de sorgulatmıştır.
Binnie
Yargıcı bu soruları şu şekilde ifade etmiştir:
“[Handy’nin]
eski eşiyle olan davranışları belirli bir evlilik ilişkisinin ürünü müydü,
yoksa rastgele cinsel partnerlere — mağdur dahil — belirli bir şekilde davranma
eğilimini mi yansıtıyordu? Bu soruyu yanıtlamak için ‘sağduyu’ya ne ölçüde
güvenilebilir? Gerekli çıkarımlar ne kadar güvenle yapılabilir? Bu temel
soruların dosyada tatmin edici bir cevabı yoktur.”⁵³
Burada da
Yüksek Mahkeme yargıçları, yerel mahkemeden farklı bir “sağduyu” anlayışına
sahipti. Yerel mahkemeye göre, bir erkeğin eşine karşı davranış biçimi, diğer
kadınlara karşı davranışını da gösterebilir. Yüksek Mahkeme ise bu tür bir
genellemeye sağduyu ile varılamayacağını, ek delil olmadan bu tür bir çıkarım
yapılamayacağını belirtmiştir.
Bu iki dava
farklı şekillerde, cinsel saldırı yargılamasında “sağduyu”ya dayalı arka plan
varsayımlarının ne kadar güçlü olabileceğini göstermektedir. D.D. davasında
yerel mahkeme, çocuklukta cinsel istismara uğrayan mağdurların davranışına
ilişkin stereotipik sağduyu anlayışlarının yargılamayı bozabileceğini
düşünürken, Yüksek Mahkeme jürinin böyle bir yanlılığa kapılmayacağı
varsayımına dayanmıştır. Handy’de ise yerel mahkeme belirli bir davranış
örüntüsünün genellenebileceğini kabul ederken, Yüksek Mahkeme bunun mümkün
olmadığını düşünmüştür.
Bu farklı
“sağduyu” anlayışları, delillerin kabul edilip edilmemesi sonucunu doğrudan
etkilemiştir.
IV. EPİLOG:
D.S.K. VE KAT GÖREVLİSİNİN HİKÂYESİ
Uluslararası
Para Fonu Başkanı ve Fransız cumhurbaşkanlığı adayı Dominique Strauss-Kahn’ın
(DSK), Mayıs 2011’de New York’taki lüks bir otelde bir kat görevlisine cinsel
saldırıda bulunduğu iddiasıyla suçlanması dünya çapında büyük ilgi uyandırdı.
Bu davayı izlemek benim için de son derece dikkat çekiciydi.
Dava
yalnızca tarafların kimlikleri nedeniyle değil — zengin, güçlü, beyaz bir
Fransız erkek ile Batı Afrika’dan gelen yoksul, eğitimsiz siyah bir mülteci
kadın — aynı zamanda ortaya çıkan güçlü tepkiler nedeniyle de ilginçti. En
dikkat çekici olan, mağduru itibarsızlaştırmak için dile getirilen “sağduyu”
gerekçeleriydi:
- Kadın, DSK’ya göre daha iri
yapılıydı; direnmek istemeseydi onu etkisiz hale getirebilirdi.
- Kadın muhtemelen bir seks
işçisiydi ya da para koparmak için rıza göstermişti.
- Gerçekten saldırıya uğrasaydı
bağırırdı ve diğer kat görevlileri duyardı.
- Saldırıya uğramış olsaydı başka
bir odayı temizlemeye devam etmezdi.
- Bir erkeğin bir kadına oral
seks yaptırması mümkün değildir.
- Olayın 9 dakika içinde
gerçekleşmesi mümkün değildir.
- Kadının erkek arkadaşı suç
işlemiştir; bu da onun güvenilirliğini azaltır.
Bu “sağduyu”
yorumları, mağdurun başka bir “sağduyu” setiyle desteklenen anlatısını gölgede
bırakmıştır.
DSK olayı,
mahkeme salonları dışında ortaya çıkan düşünce süreçlerine ışık tutar. Bu tür
süreçler, cinsel saldırı davalarında jüri odalarında da meydana gelir.
Dolayısıyla bu dava, Kanada ve başka ülkelerde de geçerli olan arka plan
varsayımlarını gösterir.
Ayrıca bu
olay, hukuki kuralların değiştirilmesinin yalnızca başlangıç olduğunu gösterir.
Asıl zorluk, bu kuralların dayandığı derin inanç ve tutumların değişmesidir. Bu
ise çok daha uzun zaman alır.
DSK olayı
bize, Anayasa’nın (Charter) cinsel saldırı hukukundaki tüm sorunları
çözemeyeceğini hatırlatır. Hukuk ilerlemiştir, ancak hâlâ gidilecek uzun bir
yol vardır.
“Plus ça
change, plus c’est la même chose.” (Ne kadar değişirse, o kadar aynı kalır.)
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder