ADANA BAM

 

c. Tebligat sorunları

Tebligat konusundaki tutarsızlıkların halen devam ettiği görülmektedir. Tebligat Kanunu m. 10 gereğince bilinen adresin hangisi olduğu konusunda uygulama birliği gelişmemiştir. Daire zaman zaman müşteki tarafından bildirilen adresin, bazen banka tarafından bildirilen adres, bazen ticaret sicilindeki adresin bilinen adres olduğunu değerlendirmektedir. Bu bozmalar ilk derece mahkemelerinde karışıklığa neden olduğu gibi yine adaletin tesisinde gecikmelere neden olmaktadır. Bu konuda her iki dairedeki iadeler, bozmalar dikkatle incelenmeli, bir an evvel gereken adım atılmalıdır.

ç. Adil yargılama hakkının ihlal edildiği

Her iki daire, tebligatta mutlak surette şikayet dilekçesinin ekli olduğu hususunun belirtilmesi aksi halde adil yargılanma hakkının ihlal edilmiş olacağı görüşündedir. Öte yandan bu yargılamaların disiplin hapsi niteliğinde olduğu dikkate alınmadığı gibi, sanığın; dosyadan haricen haberi olduğu, dosyaya savunma dilekçesi gönderdiği, hatta avukatı aracılığıyla bile savunma yaptığı halde dahi adil yargılanma hakkının ihlali nedeniyle bozma yapıldığı görülmektedir. Bu şekilde bozma yapılmaması halinde daire, duruşma açmak zorunda kalacaktır. Duruşma açılmaması için, 696 sayılı KHK’nin de atlanabilmesi için adil yargılanma hakkı nedeniyle bozmalar yapılmaktadır.

İSTER GEÇİCİ İSTER KESİN OLSUN KONKORDATO HALİNDE BERAAT KARARI VERİLMELİDİR.

 Yargıtay 19. Ceza Dairesi farklı değerlendirmekle birlikte örnek karar; 

Şikayetçi vekili 20/12/2019 günlü dilekçesi ile şüphelinin Denizbank Bursa Organize Sanayi Şubesi hesabından 20/12/2019 keşide tarihli ...Avro bedelli çeki keşide ettiğini,

Borçlu şirketin Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2019/913 Esas sayılı dosyası ile konkordato talebinde bulunması ve hakkında geçici mühlet kararı verilmesi nedeniyle takip yapılamadığını,

5941 Sayılı Çek K. M. 5 maddesi gereğince çekin keşidecisi Osman Kalfa'nın sorumluluğunun doğduğunu, çeklerin bankaya ibrazında karşılıklarının çıkmadığını beyanla, sanığın cezalandırılmasına karar verilmesi talebinde bulunulmuştur.

Muhatap bankaya yazılan müzekkerede çekin karşılıksız işlemi gördüğü; karşılıksız olduğu belirtilen çek onaylı suretinin dosya içerisinde bulunduğu; şüphelinin nüfus ve adli sicil kaydının alındığı; Bursa 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 10/01/2020 günlü kararına göre suça konu şirket hakkında geçici mühlet kararının 05/12/2019 tarihinde verildiği;

Sanık vekillerinin, sanığın suça konu çekleri ileri tarihli olarak konkordato kararı öncesinde keşide ettiğini, konkordatoya tabi alacaklar yönünden eşitlik ilkesi bulunduğunu, müvekkillerinin kanunun tanıdığı bir hakkı kullandığını, kusuru bulunmadığını, ödeme yapmaktan kaçınmadığı yönünde beyanda bulunduğu anlaşılmaktadır.

Her ne kadar 19.CD. 08/06/2020 gün, 2020/1760 Esas, 2020/5843 sayılı EMSAL kararında, sanık hakkında, 5271 sayılı CMK'nin 218/1. maddesi gereği "bekletici sorun" yapılmak suretiyle, konkordato (tasdiki) yargılamasını yapan hukuk mahkemesince verilecek kararın sonucuna göre değerlendirme yapılması gerektiği belirtilmiş ise de, sanığın üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyetine dosya kapsamına göre böyle bir değerlendirme yapılmasının hukuka uygun olmayacağı;

Zira, 5941 sayılı Çek Kanunu'nun 5'inci maddesinde düzenlenen çekle ilgili karşılıksızdır işlemi yapılmasına neden olma suçu yönünden, suçun işlendiği tarihin "karşılıksızdır" kaşesinin vurulduğu 20/12/2019 olduğu;

2004 sayılı İİK anlamında disiplin ya da tazyik hapsiyle cezalandırılan eylem yönünden ceza hukukuna ilişkin genel hükümlerin dikkate alınması gerektiği;

Bu bakımdan sanığın cezalandırılabilmesi açısından, suçun işlendiği tarihte suçun kanuni tanımında yer alan unsurları bilmesi gerektiği, diğer bir deyişle kastının bulunması gerektiği;

Çekle ilgili karşılıksız işlemi yapıldığı tarih açısından bu tarih itibarıyla hakkında geçici konkordato kararı alınan şirket için ödeme yapılması konusunda serbest iradesinin bulunduğundan bahsedilmesinin mümkün olmadığı;

İİK m. 288/1 fıkrasına göre, geçici mühletin hüküm ve sonuçlarının, kesin mühlet ile aynı olduğu;

Somut olayda çekle ilgili karşılıksızdır işlemi yapılması açısından belirtilen Yargıtay kararına göre kesin mühlet-geçici mühlet ayrımının beklenmesi ile konkordato komiseri yetkisinin araştırılmasının; keşide tarihindeki şüpheli kastının; şarta bağlanması, suçun işlendiği tarihte yokmuş ya da varmış ancak konkordato kararına bağlıymış gibi hayatın olağan akışına aykırı bir sonuç doğuracağı;

Bu itibarla geçici mühlet kararı verilen dönemde kendi hesapları üzerinde serbestçe tasarrufta bulunamayan şüphelinin 5941 sayılı Çek Kanununun 5'inci maddesinde düzenlenen suç yönünden kastının bulunmadığı anlaşılmış olup aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

TCK’nın sisteminde esas alınan suç teorisinde suçun unsurları üçe ayrılmaktadır: 1) Maddi unsurlar, 2) Manevi unsurlar, 3) Hukuka aykırılık unsuru. Bu sistemde, kusurluluk, suçun bir unsuru değildir. Kusurluluk, işlediği suç dolayısıyla fail hakkında bulunulan bir değerlendirme yargısıdır. Hu­kuka aykırılık, işlenen fiilin hukuk düzenince tecviz edilmediğinin, mübah sa­yamadığının bir ifadesidir^. Hukuka aykırılığın muhtevasını davranış normla­rı tayin eder. Kanun koyucu, bir hukuki düzenleme yaparken, pozitif hukuka takaddüm eden, öngelen davranış normlarını esas almalıdır. Bu itibarla, kanun koyucu hukuk kuralı yaratmaz; aksine onları davranış normlarından çıkararak pozitif hukuk metni haline getirir. Pozitif hukuk metinleri meşruluğunu, davranış normlarına uygunluğundan almaktadır. Bir fiilin hukuka aykırı olması, bunun bütün hukuk sistemine aykırı olmasını ifade etmektedir. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara Seçkin Yayınevi 2019, s. 177,305)

Bu durumda, 5237 sayılı TCK ile birlikte hukukumuza, suçun unsurları arasında giren hukuka uygunluk nedenlerinin bulunması ya da diğer deyişle "hukuka aykırılık unsuru" yönünden değerlendirildiğinde TCK m. 26/1 fıkrası gereğince hakkını kullanan kişiye ceza verilmesinin dahi mümkün olmadığı; konkordatonun 2004 sayılı İİK m. 285 ve devamına göre borçlu-şüpheli yönünden bir hakkın kullanılması niteliğinde olduğu dikkate alındığında üzerine atılı suç yönünden suçun hukuka aykırılık unsurunun dahi bulunmadığı; aksine bir kabulün, hukukun diğer hükümleriyle sanığa tanınmış olan haktan yararlanamamasının suç oluşturacağını kabul ceza hukukunun temel ilkelerine aykırı olacaktır. 

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

1- Sanığın üzerine atılı suçun kasıt unsuru bulunmadığından CMK 223/2-c maddesi uyarınca yasal unsurları oluşmayan suçtan sanığın BERAATİNE,

2- Müşteki tarafça yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerine bırakılmasına

3-Sanık kendisini vekille temsil ettirdiğinden AAÜT'ye göre 1030             TL vekalet ücretinin müştekiden tahsili ile sanığa verilmesine,

Dair; müşteki vekilinin ve sanığın yüzüne karşı sanığın yokluğunda, yüzünde karar verilenler için bugünden itibaren, yokluğunda karar verilenler için kararın tebliğinden itibaren yedi gün içinde Mahkememize verilecek dilekçe veya tutanağa geçirilecek beyan ile gidilebilecek ve  Bölge Adliye Mahkemesi tarafından incelenecek olan istinaf yolu açık olmak üzere (istinaf yoluna başvurulmadığı takdirde kararın kesinleşeceği ve yerine getirileceği ihtar edilerek) verilen karar okunup anlatıldı.18/09/2020

İMZA EKSİKLİĞİ NEDENİYLE İADEYE İLİŞKİN MUHALEFET ŞERHİ

 

Adana BAM 10.CD. 27/03/2018 gün, 2018/794 Esas, 2018/871 sayılı Adana 3. İcra Ceza Mahkemesi’nin, 24/10/2017 gün, 2017/374 Esas, 2017/667 sayılı kısmen beraat, kısmen mahkumiyete ilişkin karar yönünden zabıt katibi imzasının eksikliği nedeniyle ilk derece mahkemesine dosyanın gönderilmesi kararına yazılan muhalefet şerhi şu şekildedir:

“Her ne kadar CMK m. 219’da tutanakların imzalanması hususu düzenlenmiş ise de, bu hususun tek başına dosya iade nedeni olmayacağı zira;

Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 16 Aralık 1966 tarih ve 2200 A (XXI) sayılı kararıyla kabul edilip imza, onay ve katılıma açılan, 49. Maddeye uygun olarak 23 Mart 1976 tarihinde yürürlüğe giren ve Türkiye tarafından da 15 Ağustos 2000 tarihinde imzalanan Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi “Adil Yargılanma Hakkı” başlıklı m. 14/1-c bendine göre “sebebsiz yere gecikmeden yargılanma” hakkı,

BM Genel Kurulunca kabul edilen 1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin, 8. Maddesine göre herkesin etkin yargı yoluna başvurma hakkının bulunduğu,

1950 tarihli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil Yargılanma Hakkı” başlıklı 6. Maddesi’nin 1. Bendine göre, herkesin makul bir süre içinde davalarının görülmesini isteme hakkına sahip bulunduğu,

Belirtilen sözleşmelerin 1982 Anayasası 90. Maddesine göre iç hukukun bir parçası olduğu gibi insan hakları hukukuna ilişkin olması nedeniyle normlar hiyerarşisinde Anayasa metninin de üzerinde olduğu;

Anayasa m. 141/4 fıkrasında, davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması, yargının görevi olduğu hususunun da açıkça belirtildiği;

Bu hükme uygun olarak çok sayıda Yargıtay kararıyla imza eksikliği nedeniyle esaslı işlem kıstasının öngörülerek, duruşma tutanağında esaslı bir işlem bulunmaması hususunun bozmaya konu yapılmadığı;

Bu kararlardan,

12.CD. 7/3/2017 gün, 2015/17111 Esas, 2017/1760 Karar;

18.CD. 8/6/2016 gün, 2015/31512 Esas, 2016/12738 Karar,

12.CD. 3/5/2016 gün, 2015/10995 Esas, 2016/7764 Karar,

1.CD. 15/9/2015 gün, 2015/3444 Esas, 2015/4516 Karar,

1.CD. 25/3/2015 gün, 2014/6247 Esas, 2015/1762 Karar,

1.CD. 23/3/2015 gün, 2015/674 Esas, 2015/1651 Kararın belirtilmesi gerektiği gibi esas olarak İstinaf mahkemelerinin kuruluş amacının dahi yargılamaların hızlandırılması olduğu;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu 222. Maddesi gereğince, Tutanağa karşı yalnız sahtecilik iddiası yöneltilebileceği, somut olayda herhangi bir sahtecilik iddiasının da bulunmadığı;

UYAP sistemine kaydedilmiş, tarafların bilgisine sunulmuş, hiçbir aşamada imza eksikliği nedeniyle itiraz edilmeyen, hukuki niteliği ve ispat gücü yasalarla gösterilmiş, esaslı hiçbir işlem bulunmayan duruşma tutanakları nedeniyle bozma kararı verilemeyeceği kanaati ile sayın çoğunluğa katılmamaktayım.”

İmza eksikliği nedeniyle BAM 11. CD. iadesi

 BAM çalışmalarına ilişkin; 

Adana BAM 11.CD'nin 13/05/2020 gün, 2019/1965 Esas, 2020/1298 Karar

Ceza Muhakemesi Kanununun 219/1 maddesine göre; duruşma için tutulan tutanağın mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından, aynı kanunun 232/7 maddesine göre de, hükümlerin nüshaları ve özetlerinin mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanması zorunlu olup, dosyanın incelenmesinde; 01/04/2019 tarihli gerekçeli karar evrakında 5070 sayılı Elektronik İmza Kanununun 5 ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile imzalandığı belirtildiği halde, (UYAP) üzerinden yapılan incelemede, Zabıt Katibi ... tarafından elektronik imza ile imzalanmadığı gibi, adı geçenin ıslak imzasının da bulunmadığı görülmekle, söz konusu imza eksikliği usulüne göre tamamlandıktan sonra Dairemize yeniden gönderilmek üzere, sair yönler incelenmeksizin dosyanın hükmü veren ilk derece mahkemesine İADESİNE oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.13/05/2020

Kanuna uygun olmakla birlikte içtihatların çoğunluğuna uygun olmadığını düşündüğüm karar. Bu düşünce dosyaları esastan çözümlemek yerine dosyaları kısa zamanda merciine iade etmektir. 

Tutanağın sahteliği iddia edilmiyorsa iade neden. 

CMK'da sanığın lehine olan kurallara aykırılığın bozmaya esas olunmayacağı belirtilmiş iken, bu iade ne sanığın ne de kamunun yararınadır. 

Dosyayı incelemeden merciine iade en az iki yıl süreyle istinaf incelemesinin gecikmesi demektir. 

Yargılamanın en az sürede ve en az masrafla bitirilmesi anayasal yükümlülüktür. Bu anayasal yükümlülük ihlal edilmiştir. 

Yalnız dairenin sadece imza eksikliği nedeniyle değil, gerekli gereksiz bütün iadelerinin incelenmesi lazım. Özellikle HUKUKA AYKIRI DELİL NEDENİYLE İADELERİN OLDUKÇA CİDDİ DENETLENMESİ GEREKLİ 

İSTİNAF ÇALIŞMA SORUNLARI

 

BAM 

1. Usul bozmalarının çokluğu üzerine

Usul bozmaları esasa ilişkin bozmaların önüne geçmiştir. Gerek CMK’dan gerekse çalışma usulünden kaynaklanan usul bozmaları oldukça fazladır. Zaman zaman aynı dosyanın üç kez usul eksikliği nedeniyle iade edildiği gözlenmiştir. Bunlardan birincisi, istinaf dilekçesinin dosya içerisinde bulunmadığı, CMK m. 275/2 karşı tarafa tebliğ edilmediği,

a-) Kanundan kaynaklanan usul bozmaları,

CMK m. 275/2 fıkrası gereğince, hüküm, istinaf yoluna başvuran Cumhuriyet savcısına veya ilgililere gerekçesiyle birlikte açıklanmamışsa; hükme karşı istinaf yoluna başvurulduğunun mahkemece öğrenilmesinden itibaren gerekçe, yedi gün içinde tebliğ edilir.

Kanundan kaynaklanan bu usul iadesi, BAM’dan kaynaklanan ilk derece mahkemesi göndermelerinin pek çoğunda uygulandı. İlk zamanlarda tebligat yapılıp yapılmamasının hak ihlali niteliğinde olup olmadığı tartışıldı. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varıldı. Dosyaların yeniden ilk derece mahkemesine gönderilmesi, Cumhuriyet savcısı ya da diğer ilgililere tebliğinin sağlanması süreci bir yıla kadar istinaf incelemesini geciktirdi.

Özellikle özel suçlara ilişkin istinaf değerlendirmesi yapan dairelerin temel sorunu dosyaların çokluğudur. Tek daire olarak çalışılan dönemde istinaf mahkemesinin kurulmasından yaklaşık bir yıl sonrasında ikibinli sayılara ulaşan dosya sayısı nedeniyle yeniden gelen dosyaların inceleme sırasının gelebilmesi için yaklaşık iki yıllık bir sürenin geçmesi gerekmektedir.

 

b-) Üyelerden kaynaklanan usul bozmaları,

i. İmza eksikliği nedeniyle bozmalar: Sayısı bir yıl içerisinde 276 kezdir. Dosyalar, üyelere ait odalara dahi gelmeden katiplere tevzi olmakta ve katipler ilk derece mahkemesi kararlarında katip ya da hakim imza eksikliği nedeniyle dosyaları iade etmektedir.

ii. İİK m. 351’de belirtilen şikayet dilekçesiyle bağlılık ilkesine aykırı bozmalar.

c-) İçtihatlardan kaynaklanan usul bozmaları

Özellikle arama kararlarının hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle oldukça fazla sayıda bozma yapıldı. Çalışmanın başlangıcında 2009 yılına ait CGK esas alınarak, dosyada başkaca delil bulunması hali dahi gözönünde bulundurulmadı. Dosya, kısmi olarak hukuka aykırı olsa dahi bütün olarak hukuka aykırı olduğu gerekçeleriyle bozuldu. Bu bozmalardan bir kısmı şu nedenlere dayanmıştır:

*Arama tanıklarının arama sırasında bulunmaması,

*Cumhuriyet savcısının mesai saatleri içerisinde Sulh Ceza Hakimliğinden karar almaksızın doğrudan arama kararı vermiş olması,

*Genel arama kararıyla özel aramanın yapılamayacağı,

*Aramaya, arama tanıklarının katılmış olmasına rağmen tutanağı bir kısmının imzalamamış olması,

*Arama tutanaklarında, arama tanıklarının kanunun aradığı kişilerden olup olmadığı konusunun açıklıkla tutanaklarda belirtilmemiş olması,

*Cumhuriyet savcısının, gecikmede sakınca bulunan hali açıklamamış olması.

Kanundaki her bir kelime arama konusunda hukuka aykırılık nedeni kabul edilmiş, ilk derece mahkemeleri çalışamaz hale getirilmiştir. Özellikle bölgede kolluğun çalışma koşullarındaki güçlük dikkate alınmamış, her türlü şartta arama kararlarının belirtilen kıstaslara uygun olması aranmıştır. Ancak bu katı tavır kanunun amacına uygun olmadığı gibi CGK’nun sonradan gelişen kararlarına da aykırıdır. Örneğin, şüphe üzerine arama yapılabileceğine ilişkin 2017/21 Esas sayılı arama kararı dikkate alınmadığı gibi AİHM’nin Gafgen kararında kısmi hukuka aykırılığın dosyanın bütününde hukuka aykırılık nedeni olmayacağı ya da ihlal edilen haklar arasında denge kurulması aranmamıştır.

ç-) Çalışma sorunları

i. Müzakere sisteminin gelişmemesi

ii. Yapılabilen müzakerelerden sonuç çıkmaması

iii. Uzmanlaşma talebinin kabul edilmemesi