Delil hukukunda gizlilik

 GİRİŞ Confidentiality in the Law of Evidence Edward Koroway, 1978, Osgoode Hall Law Journal 16.2, 361-406.

Her toplum bazı temel ilkeleri benimser; ancak bu ilkeleri uzlaştırmaya çalışıldığında sorunlar ortaya çıkar, çünkü bunlar çoğu zaman birbiriyle çelişir. Bir bireyin ifade özgürlüğü hakkı olabilir, ancak bu, komşusunu iftira etmesine veya isyana teşvik edici sözler söylemesine izin vermez. Kısaca, temel bir ilkenin her iddiası her zaman temkinli olmalı ve birbiriyle rekabet eden, çoğu zaman çelişen temel ilkeleri dengeleme zorunluluğuyla sınırlandırılmalıdır. Herhangi bir toplumdaki politikalar mutlak değil görecelidir ve yasa koyucunun arayışı, beyazı siyahtan ayırmak değil, sürekli olarak birbirine çok benzeyen gri tonlarını tartmaktır. Adaletin yerine getirilmesi, toplumda kesinlikle değer verilen bir amaçtır, ancak yalnızca biridir. Bir ceza yargılamasında bu, masumun beraat etmesi ve suçlunun mahkûm edilmesi anlamına gelir. Bunu başarmak için mahkeme olguları bulmalıdır. Yargılama bir hakikat arayışına dönüşür. Ancak bu arayış ne kadar ısrarlı olmalıdır? Bir çözüm, mahkemeye her türlü ilgili materyalin sunulmasına izin vermek olurdu. Delil hukuku, bu kadar basit bir yaklaşımdan uzun zamandır uzaklaşmıştır. Gerçekten de, belirgin dışlama kurallarıyla karakterize edilir. Delil, çok güvenilmez olduğu için (çoğu duyuma dayalı delilde olduğu gibi) veya çok önyargılı olduğu için (benzer olgular davalarında olduğu gibi) dışlanabilir. Bu iki neden de delil değerine odaklanır: jüri, sanığın geçmişteki kötü davranışına fazla ağırlık verebileceği için bunu duymaz ve böylece hakikat arayışı desteklenir. Delil, ispat gücünden tamamen bağımsız nedenlerle de dışlanabilir. Böyle durumlarda, yargılamanın bir hakikat arayışı olmasını talep eden kamu politikasının üstüne başka bir kamu politikası konulur.

Gizlilik, ele avuca sığmaz bir kavramdır ve hiç de statik değildir. Kabine belgeleri bugün son derece gizli olabilir, ancak yirmi yıl sonra gizlenmeye gerek kalmayabilir.² Sırlar birçok türde olabilir ve çok farklı kişilerle paylaşılabilir. Ayrıca hükümete veya hükümet içinde de yapılabilir. Aynı zamanda, bir koca ile karısı sırlar alışverişinde bulunabilir. Aynı kuralın tüm durumlara uygulanması gerektiğini düşünmek için hiçbir neden yoktur; hatta katı bir kural olması gerektiğini bile düşünmek için neden yoktur. Delilin hukuk veya ceza davasında sunulmasına, savcılık veya sanık, davacı veya davalı tarafından sunulmasına göre farklılık gösterebilir. Yargıcın, belirli bir yargılamada sırların ne ölçüde korunacağına karar verme takdir yetkisine sahip olması gerektiğine dair argümanlar vardır; örneğin yeterli alternatif delil mevcut olduğunda.³ Mahkemenin gerekmedikçe zorla girmesine gerek yoktur; ancak genel bir kural yoksa, bireyler sırlarını özgürce paylaşıp paylaşamayacaklarını bilmezler. Eğer gizli ilişki teşvik edilmesi gereken bir ilişkiyse (ihbarcı ile polis arasındaki gibi), takdir yetkisine dayalı bir kural yeterli olmaz.

Bu makalenin konusu, güven hukuku⁴ değil, delil hukukundaki gizliliktir. A. G. v. Jonathan Cape Ltd.⁵ gibi davalar bu konunun dışındadır. Orada bir kabine bakanının günlüklerinin gizli olduğu iddia edilmişti, ancak bunlar bir mahkemede delil olarak sunulmuyordu. Aksine, bir kitap ve ondan alıntılar bir gazetede yayımlanmaya çalışılıyordu.

B Kısmı, taraflardan en az birinin (eğer ikisi değilse) devlet ajanı olduğu çeşitli gizli iletişimleri inceleyecektir. Bu tür delilin kamu politikası gerekçesiyle dışlandığı sıkça söylenir; buna yanlışlıkla⁶ “Kraliyet ayrıcalığı” da denmiştir. C Kısmı, tarafların özel kişiler olduğu durumları ele alır. Bir yandan eşler arasındaki iletişimler gibi aile ilişkileri, diğer yandan taraflardan birinin avukat, dinî danışman veya gazeteci olduğu profesyonel iletişimler ele alınacaktır.

B. DEVLETİ İLGİLENDİREN İLETİŞİMLER

1. Kamu Politikası Gerekçesiyle Dışlama

“‘Gizlilik’ ayrı bir ayrıcalık başlığı değildir; ancak kamu yararı gerekçesiyle ayrıcalık iddia edildiğinde dikkate alınması gereken çok önemli bir unsur olabilir.”⁷ Lord Cross bu sözlerle, Wigmore’un belirttiği genel ilkeye (adaletin seyri hakikatin araştırılmasını gerektirdiğinde, hiçbir kimsenin haklı olarak özel olan hiçbir bilgisi yoktur)⁸ yeni bir istisna yaratma girişimini engellemiştir. Genel tanıklık görevinden herhangi bir muafiyetin açıkça ispatlanması gerekir; çünkü hakikatin araştırılması, bu tür ayrıcalıkların genişletilmesini değil kısıtlanmasını gerektirir. Varsayım her zaman, mahkemenin hakikat arayışında delilden yoksun bırakılmayacağı yönünde olmalıdır. Bu araştırmayı engellemek için yalnızca en güçlü nedenler yeterlidir.

Kamu politikasını tartışırken akılda tutulması gereken iki nokta vardır. Birincisi, burada ve başka yerlerde “ayrıcalık” nedeniyle dışlama ile “kamu politikası” nedeniyle dışlama arasında yapılan ayrım yapaydır; çünkü her ayrıcalığın arkasında her zaman bir kamu politikası unsuru vardır.⁹ Asıl kastedilen şudur: Delil kamu politikası gerekçesiyle dışlandığında, bu dışlamanın feragat edilmesi mümkün değildir ve ikincil delil sunulamaz. İkincisi, her yargılamada yalnızca özel tarafların değil, toplumun bütününün de adaletin yerine getirilmesinde gerçek bir çıkarı vardır.

Delilin kamu politikası gerekçesiyle dışlandığı iki ana durum vardır: devlet içi iletişimler ve kamunun devlete yaptığı iletişimler. İlk başlık, devlet sırları, diplomatik yazışmalar, kabine tutanakları ve iç sivil hizmet ile polis iletişimleri olarak daha da alt bölümlere ayrılabilir.

Ortak hukukta Kraliyet, belgeleri üretmeyi reddetme ayrıcalıklı hakkına sahipti¹⁰ ve keşif yapmaya zorunlu değildi. Ancak 1947 tarihli İngiliz Kraliyet Yargılamaları Kanunu’nun 28(1). maddesi¹¹, Kraliyet’in taraf olduğu Yüksek Mahkeme’deki herhangi bir hukuk yargılamasında, mahkeme tarafından keşif yapmaya zorlanabileceğini; ancak kamu yararına zarar vereceği gerekçesiyle cevap vermeyi reddetmeye yetki veren veya gerektiren “herhangi bir hukuk kuralı” saklı kalmak üzere düzenlemiştir. Ayrıca 28(2). madde, bir belgenin yalnızca varlığının, bir Bakanın görüşüne göre kamu yararına zarar vereceği takdirde açıklanması gerekmediğini belirtmiştir. Aşağıdaki sayfalarda özetlenen, kamu yararına zarar gerekçesiyle açıklamayı engelleyen “hukuk kuralı”dır. Ancak yeterince vurgulanmalıdır ki, kamunun her özel yargılamanın doğru şekilde sonuçlandırılmasında her zaman bir çıkarı vardır.

Kamu yararı ilkesi, yüksek ihanet davalarındaki devlet yargılamalarında ortaya çıkmış olabilir;¹² erken bir uygulama örneği 1723’teki Bishop Atterbury Davası’dır.¹³ Daha sonra Smith v. The East India Company¹⁴ davasında, Doğu Hindistan Şirketi’nin yönetim kurulu ile Hindistan işleri komiserleri arasındaki yazışmaların, gizli olduğu gerekçesiyle üretilmemesi gerektiği ileri sürülmüştür. Lord Lyndhurst L.C., bunun belgelerin üretilmemesi için “kendi başına” yeterli bir neden olmadığını belirtmiştir. Şirket ile komiserler arasında en kısıtlamasız iletişimlerin gerçekleşmesini ve bunların hiçbir kısıtlamaya tabi olmamasını sağlamak için tasarlanmış yasal bir hükme dayanmıştır. Kabul edilmelidir ki, yasal düzenleme davada rol oynamıştır; yine de 1841’de bile, güvenin kendi başına üretilmeme gerekçesi olarak reddedildiği not edilmelidir.

Delil, her iki tarafın da özel olduğu durumlarda da kamu yararı gerekçesiyle dışlanabilir; Asiatic Petroleum Co. v. Anglo-Persian Oil Co.¹⁵ davasında olduğu gibi. Orada özel bir şirketin kendi acentelerine yazdığı bir mektubun keşfi istenmişti. Swinfen Eady L.J., “Kuralın temeli, bilginin kamu çıkarlarına zarar vermeden açıklanamayacağıdır; belgelerin gizli veya resmî olması değildir; bu tek başına üretilmemeleri için bir neden değildir…”¹⁶ demiştir. Amirallik Kurulu, bir şirketle petrol tedariki için sözleşme yapmıştı. Şirketin boru hattı düşman yerliler tarafından kırılmıştı. Söz konusu mektup, İran’daki askerî harekâtın ilerleyişini ve buna ilişkin yetkililerin (kurul dâhil) politikasını, görüşlerini ve niyetlerini ele alıyordu. Amirallik Sekreteri, gizli niteliği ve düşmanın bundan herhangi bir yardım almasını önlemek için devlet çıkarları gerekçesiyle şirkete mektubu açıklamamasını talimat vermişti.

Konuyla ilgili “modern” İngiliz davaları dizisi, House of Lords’un savaş zamanı kararı Duncan v. Cammell, Laird & Co., Ltd.¹⁷ ile başlar. Bu, bir denizaltı felaketinden kaynaklanan ihmal davasıydı. Davalı bir hükümet sözleşmesi elinde tutuyordu ve Bakan tarafından denizaltıların yapısıyla ilgili belirli belgelerin üretilmesine itiraz etmesi emredilmişti. House of Lords, ilgili delilin devlet çıkarlarına aykırı olacaksa dışlanması gerektiği kurallarını benimseyerek Bakanın kararını nihai kabul etmiştir. Ayrıcalık söz konusu değildir; çünkü tercih yoktur; dışlama zorunludur. Bu nedenle “Kraliyet ayrıcalığı” ifadesi mutlu bir ifade değildir.¹⁸ Dava savaş sırasında ortaya çıktığı ve donanma aygıtlarının tasarımını içerdiği için sonuç şaşırtıcı değildir. Zorluk, Viscount Simon’un Bakanın itirazının, geçerli ve resmî şekilde yapıldığında, mahkeme tarafından kesin kabul edilmesi gerektiğine dair geniş iddiasındaydı. Ancak Bakan, belgelerin yalnızca “devlet belgeleri” veya “resmî” olmaları ya da “gizli” işaretli olmaları nedeniyle üretime itiraz etmekte haklı olmazdı. Viscount Simon L.C., kararın hukuk davalarıyla sınırlı olduğunu ve ceza davalarındaki uygulamanın mutlaka aynı olmadığını vurgulamıştır. İki kategori arasında ayrım yapmıştır. Bazen devlet, belirli bir iletişim sınıfına, bu tür iletişimlerin samimiyet ve doluluğunun eğer her zaman açıklanmaya açık olursa zarar görebileceği gerekçesiyle (belgenin içeriğinden ziyade) itiraz eder. Bir belge sınıfı, “kamu hizmetinin düzgün işleyişi için gerekli”¹⁹ ise gizli tutulabilir. İçerik davaları ise, açıklamanın ulusal savunmaya, kabine gizliliğine veya iyi diplomatik ilişkilere zarar vereceği durumları kapsar.

Conway v. Rimmer²⁰ davasında, Lordların muhakemesini bulandıracak bir savaş yoktu; ulusal güvenlik açısından önemi tartışmasız askerî veya denizcilik planları da yoktu. Bunun yerine, kötü niyetli kovuşturma davasında her iki taraf da, başka bir stajyer polisten el feneri çalmakla suçlandıktan sonra stajyer polis memuru görevinden çıkarılan davacıyla ilgili polis staj ve diğer raporlarını elde etmek istiyordu. İçişleri Bakanı, belgeleri bizzat incelediğini ve bunların üst düzey subaylara gizli polis raporları veya suç soruşturmalarına ilişkin polis raporları olduğunu, bu sınıfın açıklanmasının kamu yararına zarar vereceğini belirten bir yeminli beyan sunmuştur. Kararın etkisi, Lordların Bakanın kararının mahkemeleri bağlamadığını tutmasıyla Duncan’ı²¹ tersine çevirmesi olmuştur. Yargıcın Bakanın söylediklerini kabul etmesi açıktır ve görüşlerine büyük ağırlık verilir; ancak nihai karar yargıca aittir.²² Mahkeme belgeleri özel olarak inceleyebilir ve Lordlar gerçekten de bunu yapmış, sonunda raporların sunulması gerektiği görüşüne varmıştır.

Lord Upjohn, Lord Simon’un Duncan’da genel gözlemlerini yaparken bir stajyer polis memuruna ilişkin “rutin” raporları aklında tutmadığını düşünmemiştir. Test, bilginin kamu yararına zarar vermeden açıklanıp açıklanamayacağıdır; belgelerin “gizli veya resmî” olup olmadığı değildir. Lordluk, Kraliyet ile tebaa arasındaki ilişkilerin giderek daha yakınlaşmasıyla, mahkemelerin zaman zaman belirli belgelerle ilgili olarak kamu çıkarının onları üretimden korumada ne talep ettiğinin “yeniden değerlendirilmesini” yapmasının meşru olduğunu gözlemlemiştir.²³ Lordluk, belgelerin doğası gereği koruma gerektirdiği birçok durum olduğunu kabul etmiştir: kabine belgeleri, Dışişleri Bakanlığı yazışmaları, yüksek düzeyler arası departman tutanakları ve yazışmaları ile silahlı kuvvetlerin genel idaresine ilişkin belgeler. Kraliyet hizmetindeki makul derecede yüksek düzey personelin terfisi veya nakliyle ilgili iletişimlerin de “kamu hizmetinin düzgün işleyişi için tamamen yanlış ve tamamen zararlı olacağı”²⁴ gerekçesiyle dışlama kategorisine gireceğini hissetmiştir. Bunun “samimiyet veya ifadenin kısıtlanmamış özgürlüğü”yle hiçbir ilgisi yoktur. “Herhangi bir Bakanın veya herhangi bir yüksek düzey askerî veya sivil memurun, görevi sırasında bir konu hakkında (hatta bir meslektaşının kişisel nitelikleri ve kusurları gibi) dürüst görüşlerini ifade ederken, gözlemlerinin bir gün gün yüzüne çıkabileceği düşüncesiyle en ufak bir şekilde kısıtlanacağını düşünemiyorum.”²⁵

Lord Reid, Duncan’ın “kuşkusuz” doğru karar verildiğinden emin olmakla birlikte, bir stajyer polis memuruna ilişkin rutin raporların açıklanmasıyla devlet çıkarının tehlikeye girdiğinden bahsetmenin “grotesk” olduğunu düşünmüştür. Kamu dairelerini içeren rutin iletişimlerin bütün sınıflarının gizlenmesinin neden gerekli olduğunu, ancak kamu güvenliğinin de astların yaptığı raporların samimiyet ve eksiksizliğine bağlı olabileceği bir kamu kuruluşu içinde veya onunla yapılan benzer iletişimlerin gizlenmesinin neden tamamen gereksiz olduğunu görmenin zor olduğunu belirtmiştir.²⁶

Lord Hodson, asıl zorluğun, içeriklerinden bağımsız olarak sınıfları nedeniyle (samimiyet gerekçesiyle) koruma talep edilen belgelerde ortaya çıktığını belirtmiştir. Lord Morris argümanı şöyle açıklamıştır: “Böyle raporları yazanlar bunların gizli olmasını bekler, böylece yalnızca polis memurları tarafından görülecektir ve… eğer bu tür raporlar her zaman üretime tabi olursa, o zaman gelecekteki rapor yazarlarının gelecekteki samimiyeti etkilenecek ve… bu kamu yararına zararlı ve dolayısıyla kamu çıkarını zedeleyici olacaktır.”²⁷ Elbette gizli iletişimlerin açıklanmasına izin verilseydi, bu her raporun bir mahkemede açıklanacağı anlamına gelmezdi. Bir belge hazırlayan bir sivil memur, raporunun delil olarak kullanılma olasılığının çok az olduğunu bilirdi. İddia edilen samimiyetinin kısıtlanması, bu tür raporların açıklanma sıklığının minimal olmasına bağlı olurdu. Lord Upjohn’un belirttiği gibi, özel teşebbüsteki yetkililer arasındaki iletişimler korunmaz. Neden devlet yetkilileri özel muamele görsün?²⁸ Kamu hizmetkârları oldukları ölçüde, kamunun ne yaptıklarını, söylediklerini ve düşündüklerini bilmesi için bolca gerekçe vardır. Kamu onları ödüllendirir, hizmet ettikleri kamudur ve hakkında iletişim kurdukları da kamudur. Wigmore’un ifadesiyle: “[yetkililerin] eylemlerini açıklama ve haklı çıkarma sorumluluğu, baskı ve yolsuzluğa karşı başlıca güvencedir.”²⁹

Zorluklardan biri, samimiyetin iyi bir şey olduğu varsayımını yapmaktır. Bu mutlaka böyle değildir. Bir iletişimin samimi olması, onun uygun olduğunu garanti etmez. Bir sivil memur samimi olduğunda önyargı, peşin hüküm, yetersizlik, adaletsizlik veya düpedüz aptallık sergileyebilir. Kamu neden bunu öğrenme fırsatından yoksun bırakılsın? Eğer sivil memur, bir raporda yazdıklarının bir gün kamu denetimine girebileceğini bilirse, örneğin bigotluğunu bastırarak daha az samimi olabilir; ancak bu onu daha adil standartlar benimsemeye zorlarsa kamu çok daha iyi durumda olur. Conway³⁰’nin kendisindeki durumu ele alın: Raporlar bir stajyer polis memurunu ilgilendiriyordu ve onun çıkarılmasına yol açmıştı. Raporlar, bir bireyin davranışını değerlendirip yargıladığı için çok yargısal bir konuyu içeriyordu. Yazar, raporunun kamuoyuna açıklanabileceğini bilirse, sanki omzunun üzerinden biri bakıyormuş gibi olur. Bu hiç de kötü bir şey değildir ve gerçekten de sivil memuru daha fazla özen ve adalet göstermeye yönlendirir. Toplumun çıkarları, düzgün hareket ettiği için gizleyecek hiçbir şeyi olmayan bir sivil hizmet tarafından, her türlü dış soruşturmadan korunan ve böylece uygunsuz hareket etmekte özgür olan bir sivil hizmetten daha iyi hizmet görür.³¹

Bir sivil memur Kraliyet’in istihdamına zorlanmaz; oraya gönüllü gider. Eğer eylemlerinin ara sıra yargısal denetime tabi tutulması olasılığına dayanamıyorsa, başka yerde istihdam bulmakta özgürdür. Sivil hizmet, kamuya hizmet etmek için vardır; tersi değil. Kraliyet’in ulusal savunma, kabine tutanakları ve diplomatik belgeler gibi hayati çıkarları korunabilir; ancak diğer durumlarda, sivil memurların elindeki (gizli olsun veya olmasın) bilgi, her zaman davayla ilgili olması koşuluyla bir mahkemeye sunulmalıdır. İlgililik testi, yersiz meraklılığı veya temelsiz talepleri ayıklamak için yeterli olacaktır. Ancak unutulmamalıdır ki, 1947 tarihli İngiliz Kraliyet Yargılamaları Kanunu’nun 28(2). maddesi,³² bir belgenin varlığının, bir Kraliyet Bakanının görüşüne göre kamu yararına zarar vereceği takdirde açıklanması gerekmediğini belirtir. Kuşkusuz Kraliyet’in herhangi bir belgenin yalnızca varlığını gizleme hakkı olmamalıdır. Mahkeme kabul edilebilirlik konusunda nihai karar mercii olacaksa, Bakanın böyle bir belirlemeyi engellemesine izin verilmemelidir. Kraliyet, kabul edilebilirlik duruşmasında yeterli şekilde korunur; dolayısıyla son derece ilgili ve ispatlayıcı olabilecek bir şeyi gizli tutmasına izin vermeye gerçek bir ihtiyaç yoktur. Şu anda Conway v. Rimmer’ın etkisi, Bakan belgenin yalnızca varlığının açıklanmasının kamu yararına olmadığını düşünürse etkisiz hale getirilebilir. Böyle mutsuz bir durum reformu haykırır.

Conway’de gizlilik, sivil hizmetin iç iletişimleri içindeydi. Kamu politikası gerekçesiyle dışlama iddiası, özel bir vatandaşın bir devlet memuruna yaptığı gizli iletişimlerde de ileri sürülebilir. Ceza alanında bu, ihbarcı sorununu gündeme getirir. Ceza alanı dışında, Norwich Pharmacal Co. v. Commissioners of Customs and Excise³³ davasında olduğu gibi hükümet kurumlarına yapılan iletişimler de olabilir. Norwich, belirli bir kimyasal bileşiği kapsayan bir patente sahipti ve bu patentı ihlal ettiğine inandığı üçüncü kişilere karşı dava açmak istiyordu; ancak isimlerini ve adreslerini bilmiyordu. Gümrük ve Eksiz Komiserleri’nin elinde, on yıllık bir süre içinde Birleşik Krallık’a giren yaklaşık otuz kimyasal madde sevkiyatının her birinin kim tarafından ithal edildiğini gösteren belgeler vardı ve Norwich isimlerin keşfini istemişti. Komiserler, belgelerin 1952 tarihli Gümrük ve Eksiz Kanunu³⁴ uyarınca kendilerine verilen gizli bilgi içerdiğini ve açıklamanın kamu yararına zarar vereceğini ileri sürmüştü; ancak tüm Lordlar belgelerin üretilmesine karar vermiştir.

Lordların ileri sürdüğü gerekçeleri okurken, belgelerin üretilmesine, içlerinde adı geçen kişilerin haksız fiil failleri olduğu için karar verdikleri izlenimi oluşur. Lordlar Norwich’in durumuna sempati duymuş ve bu kadar çekici bir olgular kümesi bağlamında, açıklamama iddiasını doğal olarak reddetmiştir. Lord Reid, sevkiyatlardan her birinin Norwich’in patent hakkının haksız fiil yoluyla ihlalini içerdiğini not etmiştir. Ayrıca aranan bilgide veya o bilgiyi içeren ve Komiserlerin eline geçen belgelerde gizli veya sır olan hiçbir şey olmadığını hissetmiştir. Bunlar yalnızca sıradan ticari belgelerdi. Açıklamanın kızgınlığa yol açabileceği ve diğer tüccarlarla iyi ilişkileri bozabileceği argümanına karşı Lord Reid, “dürüst” tüccarların haksız fiil faillerini korumadaki başarısızlıktan rahatsız olacağına inanmanın imkânsız olduğunu bulmuştur.³⁵ Gerekçelerini, belgelerde adı geçenlerin ahlaki kınanması ile onlarda gizli hiçbir şey bulunmamasının birleşimine dayandırmıştır.

Viscount Dilhorne, “bir hükümet dairesine verilen tüm bilginin gizli muamelesi görüp açıklamadan korunacağı” önermesini kabul etmemiştir. Ancak şunu kabul etmiştir: “… yasal yetkilerin kullanılmasıyla elde edilen kişisel nitelikteki bilgi, verenin bunu verildiği amaç dışında herhangi bir amaç için kullanılmasını veya o amaçla ilgisi olmayan herhangi bir kişiye açıklanmasını beklemeyeceği nitelikteki bilgi, yasal bir yasak olmasa bile açıklamadan korunacak şekilde kabul edilmelidir.”³⁶ Burada ithalatçıların isimlerinin güven içinde verildiğinin kanıtlanmadığını düşünmemiştir. Aslında belge, ona “British Railways ve British Road Services için doldurulan sevkiyat notlarından” daha gizli görünmemiştir.³⁷ Viscount Dilhorne, gümrüğün elde ettiği bilginin büyük bir kısmının son derece gizli nitelikte olduğunu ve açıklamalarının son derece uygunsuz olacağını kuşkusuz kabul etmekle birlikte, buradaki bilginin, “gizli nitelikte” olsa bile “yüksek derecede gizli bir yapıda” olmadığını düşünmüştür.³⁸ Ne yazık ki Lordluk, “gizli nitelik” ile “gizli yapı” arasındaki ayrımı açıklamamıştır. Ayrıca Viscount Dilhorne, samimiyet ihtiyacına dayanan argümanı da reddetmiştir. Patent ihlal etmeyen veya başka haksızlık yapmayan ithalatçıların büyük çoğunluğunun, mahkeme emri uyarınca haksız fiil faillerinin isimlerinin gümrük tarafından açıklanacağını bilerek gümrüğe doğru bilgi vermekten caydırılacağını öne sürmek gerçekçi değildi.³⁹ Eğer ithalatçıların isim ve adreslerine bir derece gizlilik bağlanıyorsa, “ulusal çıkar dengesinde, bu davadaki adalet çıkarları, açıklamama çıkarından çok daha ağır basar” diye sonuçlandırmıştır.⁴⁰

Lord Cross, yasal mesleki ayrıcalık alanı dışında, bilginin gizli olarak verilmiş olmasının, açık bir yasal yasak olmadığı sürece mahkemenin açıklanmasını emretmesine engel olmadığını belirtmiştir. Yasama organının, 1931 tarihli Tarım Pazarlama Kanunu’nun 17(2). maddesinde⁴¹ olduğu gibi, belirli nitelikteki bilginin açıklanmayacağını açıkça düzenleme yetkisine sahip olduğunu işaret etmiştir. Parlamento buradaki isimlerin açıklanmasını engellemek isteseydi bunu yasalaştırabilirdi. Diğer Lordlar gibi o da, isimleri açıklanacakların büyük çoğunluğunun patentı ihlal ettiğini not etmiştir. Gümrük hizmetinin verimli işleyişine dayanan argümana gelince, Lord Cross, “dürüst olmayan tüccarların” böyle bir açıklamanın emredilebileceğini bilmekten rahatsız olabileceğini, ancak herhangi bir “dürüst” tüccarın bu kadar rahatsız olacak en mantıksız kişi olacağını hissetmiştir. Lordluk, belgelerin açıklanıp açıklanmayacağına karar verirken dikkate alınması gereken faktörleri sıralamıştır: başvuranın bilinmeyen iddia edilen haksız fiil faillerine karşı davasının gücü, iddia edilen haksız fiil faili ile Komiserler arasındaki ilişki, bilginin başka bir kaynaktan elde edilip edilemeyeceği ve bilginin verilmesinin Komiserleri, şirketin tüm masrafları ödemesiyle telafi edilemeyecek bir zahmete sokup sokmayacağı.⁴²

Norwich kararı, kısa süre sonra Alfred Crompton Amusement Machines Ltd. v. Commissioners of Customs and Excise (No. 2)⁴³ kararıyla izlenmiştir. Temyiz edenler, toptan değerleriyle ilgili bir formüle göre hesaplanan satın alma vergisi ödedikleri eğlence makineleri üretiyordu. Şirket ile Gümrük ve Eksiz Komiserleri arasında formülün temeli konusunda bir uyuşmazlık çıkmış ve Komiserler, makinelerin toptan değerini belirlemek için şirketin işlerini araştırmaya başlamıştı. Çeşitli müşterilerden bilgi elde etmişlerdi. Bilgi gönüllü olarak verilmişti; ancak 1963 tarihli Satın Alma Vergisi Kanunu’nun 24(6). maddesi⁴⁴ uyarınca açıklama zorlanabilirdi. Şirket, Komiserlerin toptan değer değerlendirmesine itiraz etmiş ve tahkime sevk istemişti. Komiserler, çeşitli belge sınıfları için ayrıcalık iddia etmişti; bunlar arasında tahkimle bağlantılı olarak gizli şekilde hazırlanmış, gönderilmiş veya alınmış, Komiserler ile memurları, hizmetlileri ve acenteleri arasında geçen iç iletişimler ile üçüncü kişilerden tahkim amaçlarıyla bilgi ve delil olarak güven içinde alınan belgeler (siparişler, faturalar, gizli fiyat listeleri, kredi notları, defterlerden alıntılar ve üçüncü kişiler arasındaki yazışmalar) yer alıyordu.

Lord Cross⁴⁵, gizliliğin ayrı bir ayrıcalık başlığı olmadığını, ancak kamu yararı temelinde ayrıcalık iddia edildiğinde dikkate alınması gereken çok önemli bir unsur olabileceğini tutmuştur. Mahkemenin yapması gereken, bir yandan söz konusu belgelerin açıklanmasının kamu yararına olduğunu düşündüren hususları, diğer yandan açıklanmamasının kamu yararına olduğunu düşündüren hususları tartmak ve birini diğerine karşı dengelemektir.⁴⁶ Bilgi, Komiserlerin sonucunu dayandırdıkları maddi unsurun önemli bir kısmını oluşturuyordu. Açıklanmasaydı şirket ciddi bir dezavantajda olurdu.